Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 15АП-12966/10

город Ростов-на-Дону

дело N А32-16314/2008

05 августа 2011 г.

15АП-12966/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Дедов Е.К., паспорт, доверенность

от ответчика: Ярыгин А.В.. паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" на решение Арбитражного суда от 15.09.2010 по делу N А32-16314/2008 о взыскании 4 263 966 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "АИСиК"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АИСиК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 12.04.2007 г. N П-101/07/59 в сумме 3 841 411 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 950 749 руб. за период с 21.05.2008 г. по 21.08.2010 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2009 иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 3 841 411 рублей задолженности и 149 297 рублей 78 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что стоимость фактически выполненных истцом работ подтверждена материалами дела, задолженность ответчика на момент рассмотрения спора, с учетом проведенной по определению суда строительной экспертизы, составляет 3 841 411 рублей.

Определением от 12.05.2009 суд исправил допущенные в решении от 07.04.2009 опечатки и арифметические ошибки: с ответчика в пользу истца взыскано 359 278 рублей 63 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, суд изменил подлежащие взысканию в доход федерального бюджета с истца и ответчика размеры государственной пошлины по делу (т. 2, л. д. 89).

Постановлением апелляционного суда от 13.07.2009 г. решение от 07.04.2009 г. оставлено без изменения.

Постановление Федерального арбитражный суд Северо-Кавказского округа от 21.09.2009 г. решение суда от 07.04.2009 г. и постановление апелляционного суда от 13.07.2009 г. отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует выяснить, имеются ли недостатки спорных работ, если имеются - установить их объем и стоимость, а также являются ли они устранимыми; с учетом мнения сторон обсудить вопрос о необходимости назначения и возможности проведения повторной экспертизы на предмет выяснения вопроса о наличии недостатков выполненных работ и определения их причин и стоимости некачественно выполненных работ.

При новом рассмотрении дела решением суда от 15.09.2010 г. с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 3 841 411 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 669 846 руб. Судом также распределены судебные расходы по делу.

Мотивируя решение, суд первой инстанции сослался на заключение проведенной при новом рассмотрении дела комиссионной строительно-технической экспертизы, выполненное экспертами ООО НПП "ЮрИнСтрой" и ООО Экспертное бюро "Параллель". При этом суд указал, что из экспертного заключения от 26.07.2010 г. N 187/16.1 выполненного экспертами ООО НПП "ЮрИнСтрой" и ООО Экспертное бюро "Параллель", следует, что основной причиной образования трещин является нарушение технологии устройства бетонных покрытий с упроченным верхним слоем последнего этапа производства работ - выдерживания, которое предусматривает отсутствие эксплуатации пола до его готовности воспринимать проектные нагрузки, то есть эксплуатация пола возможна не ранее, чем через 28 суток после его изготовления. Работы выполненные истцом соответствуют технологии устройства бетонных покрытий с упроченным слоем за исключением шестого этапа "Выдерживания", строительным нормам и правилам, регламентирующим аналогичные виды работ за исключением трещин, истертостей и коррозий. В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертами с достаточной степенью определенности сделан вывод о том, что повреждения объекта строительства возникли в результате преждевременной эксплуатации полов ответчиком, о которой заявлял истец. Определяя подлежащую взысканию с ответчика сумму задолженности, суд первой инстанции руководствовался заключением судебной экспертизы, выполненным ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" при предыдущем рассмотрении дела.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что вынесенное решение не исправляет ошибок предыдущего решения и не исполняет указаний суда кассационной инстанции. Проведенная по делу экспертиза не дала исчерпывающего ответа на вопрос об определении причин образования недостатков и вообще не дала ответ на поставленный вопрос о стоимости некачественно выполненных работах. Из заключения экспертов нельзя определить кто виновен в образовании дефектов. В деле нет доказательств того, что ООО "Славянский консервный завод" преждевременно приступило к эксплуатации бетонных полов. Более того, ООО "Славянский консервный завод" представило суду акты монтажа оборудования, из которых следует, что ответчиком были соблюдены сроки начала эксплуатации полов (акт N 9 от 28 июля 2007 г., акт N 10 от 28 июля 2007 г., акт N 13 от 23 июля 2007 г.). Суд первой инстанции также не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что в заключении экспертов N187/16.1 указано, что строительные работы по договору подряда от 12.04.2007 г. N П-101/0759 имеются несоответствия сметной документацией. Данное обстоятельство также может служить причиной образования брака в выполненной работе. Эксперты не дают ответ на вопрос о стоимости исправления дефектов и трещин. Данное обстоятельство лишает ООО "Славянский консервный завод" возможности определить размер встречных требований касающихся стоимости устранения дефектов в выполненных работах. Суд не учел, что в локальной смете не содержится работ по нанесению защитного слоя. Кроме этого ответчик указывает, что ООО "Славянский консервный завод" были найдены расписки, свидетельствующие о передаче денежных средств на общую сумму 1 940 000 рублей, которые были переданы бывшим директором ответчика заместителю директора истца Буряку В.Б.

В судебном заседании представители сторон пояснили, что с результатами экспертизы ознакомлены. Доложили свои пояснения и возражения относительно результатов экспертизы. Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о фальсификации доказательств - проекта 684/06-21.1,4-АС и исключении его из состава доказательств по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12 апреля 2007 года ООО "Славянский консервный завод" (заказчик) и ООО фирма "АИСиК" (подрядчик) заключили договор подряда N П-101/07/59, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Устройство полов (железобетонная плита с верхним упроченным слоем) и внутренней лотковой канализации в цехе зеленного горошка". Согласно пунктам 4.1.-4.2 работы выполняются в течение 15 рабочих дней со дня поступления авансового платежа.

Стоимость работ по договору в ценах первого квартала 2007 согласно сметного расчета N 1 ориентировочно составляет 13 255 395руб. (пункт 2.1). Текущая стоимость выполняемых в процессе строительства работ определяется по ежемесячным актам выполненных работ (Ф-2) составленным по ценам и расценкам сметного ресурсного расчета (пункт 2.3. договора).

Порядок расчетов определен разделом 3 договора, согласно которому заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 6 627 698руб., основанием для окончательного расчета за фактически выполненные объемы работ служат акты выполненных работ Ф-2, справки Ф-3, предоставляемые подрядчиком ежемесячно.

Во исполнение обязательств по договору подрядчик в период с апреля по май 2007 года выполнил строительные работы на общую сумму 8 773 882руб., оплата за которые в полном объеме ООО "Славянский консервный завод" не произведена.

В подтверждение заявленных требований истцом представлены акты выполненных работ N 29 за май 2007 на сумму 4 863 947руб. (л.д. 21-22 т.1) и N 35 от 29.06.2007 за июнь 2007 на сумму 3 909 935руб. Акт N 29 за май 2007 на сумму 4 863 947руб. подписан генеральным директором заказчика без замечаний и скреплен печатью ООО "Славянский консервный завод". От подписания акта выполненных работ N 35 от 29.06.2007 за июнь 2007 на сумму 3 909 935руб. заказчик отказался, ссылаясь на дефекты железобетонной плиты цеха зеленного горошка (трещины и впадины), обнаруженные при осмотре выполненных работ, о чем свидетельствует письмо ООО "Славянский консервный завод" (л.д. 39 т.1).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "АИСиК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что отношения сторон регулируются нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами настоящего спора возник спор о качестве выполненных истцом работ, для разрешения которого требуются специальные познания, суд первой инстанции обосновано назначил по делу комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту Манько Ларисе Юрьевне ООО НПП "ЮрИнСтрой" и ООО "Экспертное бюро "Параллель" эксперту Крамаренко Игорю Юрьевичу.

Перед экспертами судом были поставлены вопросы об определении соответствия выполненных истцом работ в рамках договора от 12.04.2007 г. N П-101/07/59 условиям указанного договора, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, требованиям по качеству, предусмотренным СНиП, МДС 31-11.2007 и ГОСТ.

При обнаружении недостатков выполненных работ определить являются ли они устранимыми, определить причины их возникновения, объем, стоимость работ и материалов по их устранению, а также возможность дальнейшей эксплуатации созданных истцом конструкций.

В материалы дела было представлено экспертное заключение от 26.07.2010 г. N 187/16.1.

Судом первой инстанции было установлено, что из содержания экспертного заключения следует, что основной причиной образования трещин является нарушение технологии устройства бетонных покрытий с упроченным верхним слоем последнего этапа производства работ - выдерживания, которое предусматривает отсутствие эксплуатации пола до его готовности воспринимать проектные нагрузки, то есть эксплуатация пола возможна не ранее, чем через 28 суток после его изготовления.

Кроме того, в экспертном заключении указано, что работы соответствуют технологии устройства бетонных покрытий с упроченным слоем за исключением шестого этапа "Выдерживания", строительным нормам и правилам, регламентирующим аналогичные виды работ за исключением трещин, истертостей и коррозий. Также экспертами указано, что созданную конструкцию пола можно в дальнейшем эксплуатировать в качестве пола производственных помещений со значительной, умеренной и слабой интенсивностью механических воздействий на пол.

Суд первой инстанции счел, что экспертами с достаточной степенью определенности сделан вывод о том, что повреждения объекта строительства возникли в результате преждевременной эксплуатации ответчиком.

В ходе проверки законности и обоснованности состоявшегося судебного акта апелляционным судом было установлено, что, направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует выяснить, имеются ли недостатки спорных работ, если имеются - установить их объем и стоимость, а также являются ли они устранимыми.

Апелляционным судом было установлено, что в заключении судебной экспертизы N 187/16.1 от 26 июля 2010 г. полученном при новом рассмотрении дела отсутствуют сведения о стоимости работ по устранению выявленных экспертами недостатков, в связи с чем указания суда кассационной инстанции остались неисполненными. При этом апелляционный суд признал недостаточно мотивированными выводы судебных экспертов о том, что в связи с большим ассортиментом на рынке строительных материалов полимерных покрытий и большим диапазоном цен на них, определить стоимость работ по устройству полимерного покрытия не представляется возможным.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что в заключении экспертов N 187/16.1 указано, что строительные работы по договору подряда от 12.04.2007 г. N П-101/0759 имеются несоответствия сметной документацией. Суд первой инстанции не дал должной оценки названому выводу экспертов и не исследовал вопроса о том, не привело ли названое несоответствие к завышению объема и стоимости выполненных работ, а также не явилось оно причиной образования брака в выполненных работах. При этом апелляционный суд учитывал, что из материалов дела усматривается, что ответчиком оспаривается ни только качество выполненных работ, но и их объем и стоимость. Названые обстоятельства подтверждены отзывом на исковое заявление (т. 1 л.д. 64 - 65), а также ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы в котором помимо вопросов о качестве выполненных работ ответчиком также ставились вопросы об определении их объема и стоимости (т. 1 л.д. 120).

Таким образом, с учетом того, что экспертами было установлено, что строительные работы по договору подряда от 12.04.2007 г. N П-101/0759 имеются несоответствия сметной документацией, суду следовало исследовать вопрос об объеме и стоимости выполненных работ.

При этом апелляционным судом было установлено, что суд первой инстанции при определении стоимости выполненных работ неправомерно сослался на заключение ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы", поскольку из него усматривается, что при определении стоимости выполненных работ эксперты руководствовались ни только сметной документацией согласованной сторонами, но и использовали ресурсный метод расчета с применением государственных элементарных сметных норм на строительные работы ГЭСН. В заключении также указано, что затраты по статье "материалы" определены на основании фактических цен и норм расхода (представлены счет - фактуры и товарные накладные), что соответствует как указали эксперты п. 2.2. договора. Из материалов дела не усматривается, что на момент проведения названого исследования к материалам дела были приобщены счет - фактуры и товарные накладные подтверждающие затраты по статье "материалы". Осуществлять самостоятельный сбор доказательств эксперты не вправе. Суд первой инстанции не учел, что стоимость работ согласована сторонами в локальном сметном расчете (п. 2.1. договора). Установлена договорная стоимость работ может быть изменена в случае изменения цен, тарифов, физ. объемов, изменения законодательства в период исполнения договора по письменному согласованию сторон (п. 2.2. договора). В соответствии с п. 2.3. договора текущая стоимость выполняемых в процессе строительства работ определятся по ежемесячным актам выполненных работ (Ф-2) составленным по ценам и расценкам сметного ресурсного расчета N 1 (Приложение N 1 к договору).

Отсутствие в постановлении суда кассационной инстанции от 17.09.2009 г. указания на необходимость повторного исследования объема и стоимости выполненных работ в рамках спорного договора не освобождало суд от его процессуальной обязанности исследовать и оценить все доказательства и доводы сторон, представленные в материалы дела. Фактически суд ограничился исследованием вопроса о недостатках выполненных работ.

Решение и постановление апелляционного суда отменялись кассационной инстанцией в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение. Таким образом, суд при рассмотрении дела обязан проверить все доводы сторон относительно фактических обстоятельств и не вправе отказаться от их исследования, сославшись на установление фактических обстоятельств судом кассационной инстанции.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Учитывая, что разрешение вопросов об объеме, стоимости и качестве выполненных истцом работ, требует специальных познаний, суд апелляционной инстанции счел необходимым определением суда от 28.12.2010 г. назначить повторную экспертизу по делу, поручить проведение экспертизы Торгово-промышленной палате Краснодарского края, эксперту Луценко Алексею Викторовичу с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1) Определить объём и стоимость произведенных строительных работ по договору подряда N П-101/07 от 12.04.2007 г. "Устройство полов (железобетонная плита с верхним упрочненным слоем) и внутренней лотковой канализацией в цехе зеленого горошка, с учетом перечня объема и стоимости работ, согласованных сторонами в локальном ресурсном сметном расчете к договору.

2) Определить имеют ли место недостатки (в том числе скрытые) в работе, соответствует ли качество работ требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего вида, пригодны ли выполненные работы для использования в пределах разумного срока (или обычного использования результатов работы такого рода), соответствует ли качество выполненной работы обязательным требованиям к работе, выполняемой по данному договору, СНиП?

3) Если факт наличия недостатков выполненных строительных работ по договору подряда N П-101/07/59 от 12.04.2007 г. имеет место быть, то каковы причины их возникновения, являются ли они устранимыми?

4) Если недостатки выполненных строительных работ по договору подряда N П-101/07/59 от 12.04.2007 г. имеет место быть, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения?

По результатам проведенного исследования в суд было представлено заключение эксперта N 01/1/2011/246 повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В экспертном заключении о результатах исследования N 01/1/2011/246 содержатся выводы о том, что стоимость выполненных строительных работ по договору подряда N П-101/07 от 12.04.2007 г. "Устройство полов (железобетонная плита с верхним упрочненным слоем) и внутренней лотковой канализацией в цехе зеленого горошка составляет 8 773 882 руб. с учетом НДС 18%, объемы работ выполненных ООО "АИСиК" и отраженных в акте N35 не соответствуют объемам отраженным в проектной и сметной документации по договору подряда NП-101/07 от 12.04.2007 г., работы выполненные ООО "АИСиК" соответствуют работам отраженным в акте.

Отвечая на второй из поставленных судом вопросов, эксперт указал, что на основании проведенного анализа можно сделать вывод, что качество работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего вида, выполненные работы пригодны для использования в пределах разумного срока (или обычного использования результатов работы такого рода) после устранения дефектов возникших в результате не соблюдения условий проектной документации, качество выполненной работы не соответствует обязательным требованиям к работе, выполняемой по данному договору, СНиП и проектной документации.

При ответе на третий и четвертый из поставленных судом вопросов эксперт указал, что недостатки выполненных работ по договору подряда N П-1014/07/59 от 12.04.2007 г. выявленные в результате проведения экспертизы, возникшие в результате не соблюдения условий проектной документации, а именно требований рабочего проекта, выполненный ООО "КОЛОС-ПРОЕКТ" по объекту "ООО "Славянский консервный завод" Завод годовой мощностью 44,5 МФБ по выпуску консервов из зеленого горошка и кукурузы", 1 этап строительства, Линия консервирования зеленого горошка мощностью 13,6 МФБ, альбом - 2.2 "Архитектурно-строительные решения по объекту "Производственный корпус. Склады готовой продукции. Участок первичной обработки кукурузы. Помещение упаковки готовой продукции. ЛБК." являются устранимыми.

Для устранения недостатков необходимо выполнить следующие виды работ: фрезеровка пола (удаление старого упрочненного слоя), устройство полимерного покрытия, нарезка и герметизация швов (включая стоимость материалов). Стоимость устранения недостатков выполненных строительных работ по договору подряда N П-101/07/59 от 12.04.2007 г. с учетом НДС составит: 3 819 180 руб.

Частями 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленное в материалы дела заключение повторной судебной строительно-технической экспертизы N 01/1/2011/246 апелляционный суд признал его надлежащим доказательством, в связи с чем подлежащая взысканию с ответчика сумма основной задолженности подлежит уменьшению до 22 231 руб. 00 коп.

Так, в соответствии выводами эксперта стоимость выполненных истцом работ составляет 8 773 882 руб.

Платежными поручениями от 11.04.2007 г. N 430, от 17.04.2007 г. N 460, от 18.04.2007 г. N 478, от 07.05.2007 г. N 582, от 17.05.2007 г. N 808, от 01.06.2007 г. N 932, от 04.06.2007 г. N 949, от 20.06.2007 г. N 999 ответчиком истцу было оплачено 4 932 471 руб.

По результатам проведенного исследования было установлено, что стоимость устранения недостатков составляет 3 819 180 руб.

По смыслу пункта 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Таким образом, с учетом названых норм материального права, установленных экспертным исследованием стоимости выполненных работ и стоимости устранения недостатков, а также произведенных ответчиком оплат за выполненные работы с ответчика надлежит взыскать: 8 773 882 руб. - 4 932 471 руб. - 3 819 180 руб. = 22 231 руб.

Возражения истца в отзыве на заключение эксперта о том, что заключение судебной строительно-технической экспертизы N 01/1/2011-246 не может квалифицироваться как повторное, поскольку в силу части 2 ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена только по тем же вопросам, которые были поставлены в определении о назначении первоначальной экспертизы, подлежат отклонению.

При назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу апелляционным судом перед экспертом были поставлены вопросы об определении объема и стоимости выполненных работ, а также вопросы об определении наличия недостатков в выполненных работах, в случае их наличия установления причин их возникновения и стоимости работ по их устранению.

Именно эти вопросы подлежали исследованию при назначении судом первой инстанции строительно-технической экспертизы определениями суда от 22.09.2008 г. (т. 1 л.д. 125 - 126) и при назначении комиссионной строительно-технической экспертизы - определение от 05.04.2010 г.

Результатами названых двух экспертных исследований и руководствовался суд первой инстанции при принятии оспариваемого судебного акта, что усматривается из содержания решения суда от 15.09.2010 г.

Таким образом, назначенная определением от 28.12.2010 г. судом апелляционной инстанции повторная судебная строительно-техническая экспертиза является повторной именно по отношении к проведенным ранее двум судебным экспертизам по настоящему делу. Изложение судом вопросов в иной стилистической редакции не может свидетельствовать о том, что перед экспертом при назначении повторной экспертизы были поставлены иные вопросы, поскольку их смысловое содержание аналогично вопросам ранее указанным в определениях суда от 22.09.2008 г. и от 05.04.2010 г.

Ссылки истца на иные недостатки в оформлении и содержании экспертного исследования проведенного экспертом Торгово-промышленной палаты Краснодарского края Луценко Алексеем Викторовичем, подлежат отклонению.

Из заключения эксперта повторной судебной экспертизы N 01/1/2011/246 усматривается, что обследование пола из монолитной железобетонной плиты с верхним упрочненным слоем и внутренней лотковой канализацией в цехе зеленого горошка ООО "Славянский консервный завод" включало: визуальный осмотр объекта экспертизы; выполнение замеров; вскрытие участков плиты; исследование вскрытых участков плиты пола. Экспертом при проведении экспертизы были исследованы представленные в материалы дела доказательства, в том числе спорный договор подряда, локальный ресурсный сметный расчет, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ, платежные поручения, счета, рабочий проект, акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ. Результаты экспертного исследования отражены экспертом в представленном в материалы дела экспертном заключении.

При ответе на вопрос суда о наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах экспертом было установлено в частности следующее.

Полы представляют собой железобетонную плиту с верхним упрочненным слоем, выполнена внутренняя лотковая канализация, по уклону в сторону канализационных лотков, в полах выполнены деформационные швы с различным шагом от 4 до 9 метров между швами.

В процессе осмотра пола выявлены следующие дефекты: на поверхности пола наблюдаются трещины расположенные разнонаправлено шириной раскрытия от 2 до 8 мм; трещины и сколы в местах прохождения деформационных швов и в местах примыкания пола к лотковой канализации; коррозия отдельных участков верхнего упрочненного слоя.

На участках в местах прохождения деформационных швов и местах с трещинами с наибольшим раскрытием было произведено вскрытие бетонной плиты пола.

В процессе изучения вскрытых участков пола было установлено, что конструкция пола состоит из следующих слоев: железобетонная плита толщиной 14-17 см, армированная сеткой из арматуры диаметром 10 мм; пароизоляция из полиэтиленовой пленки; бетонная подготовка толщиной 8-12 см; гравийно-песчаный слой.

В месте вскрытия бетонной плиты пола обнаружено, что в месте прохождения деформационного шва отсутствует нахлест арматурных сеток который должен быть в соответствии с проектом равным 300 мм.

Таким образом, в результате сопоставления результатов осмотра объекта экспертизы и данных проектной документации, экспертом были выявлены нарушения при производстве работ по устройству пола (железобетонной плиты с верхним упрочненным слоем) и внутренней лотковой канализацией в цехе производства зеленого горошка на Славянском консервном заводе в плане расположения деформационных швов и армирования, которые в дальнейшем привели к появлению трещин на полах.

Не соглашаясь с выводами эксперта, истец указывает, что рабочий проект N 684/06-АС заказчиком подрядчику не передавался. Истец указывает, что при проведении работ заказчик выдал подрядчику лишь лист 6 проекта 684/06-АС с указанием разуклонки полов и их конструкций, который имеется у истца. Истец ссылается, что лист 6 проекта представленного ответчиком для проведения экспертного исследования, и лист 6 проекта имеющийся у истца существенно отличаются по техническим характеристикам конструкции полов.

Названые возражения истца подлежат отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Определение суда от 16.03.2011 г. апелляционным судом была запрошена у сторон проектно-сметная документация по объекту "Устройство полов (железобетонная плита с верхним упроченным слоем) и внутренней лотковой канализацией в цехе зеленого горошка.

Во исполнение определения суда истцом был представлен отзыв от 16.03.2011 г. на определение, в котором указывалось, что заказчик в нарушение обязанности указанной в п. 5.2. договора не передал подрядчику полный комплект проектной документации, а предоставил лишь планы полов, чертежи конструкций. Указанные документы были переданы истцом экспертам ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" при проведении предыдущей экспертизы. При обращении в указанное экспертное учреждение получен ответ, что проектная документация возвращена в суд вместе с делом. Истцом также было указано, что второй экземпляр проекта на производство работ находится у заказчика, он имеет возможность его представить суду (т. 6 л.д. 19).

С учетом названого отзыва истца апелляционным судом было установлено, что на момент его направления в суд истец ссылался на отсутствие у него какой-либо проектной документации по спорному договору. Таким образом, апелляционный суд критически оценивает представленный истцом после проведения экспертизы лист 6 проекта 684/06-АС, поскольку ранее истец указывал, что названый документ у него отсутствует, а к материалам дела ранее не был приобщен аналогичный документ. Риск непредставления эксперту для проведения экспертизы запрашиваемых судом документов должен в силу статьи 9 АПК РФ нести истец не представивший своевременно необходимые документы. Кроме того, названый документ не может быть оценен судом при проверке правомерности заявленных истцом возражений, поскольку для его оценки с точки зрения соответствия выполненных подрядчиком работ названому документу требуются специальные познания, которыми суд не обладает, в связи с чем судом и была назначена судебная экспертиза по делу.

С учетом изложенного подлежат отклонению доводы истца о том, что проект представленный ответчиком не правомерно положен в основу экспертного заключения, поскольку проектные решения не соответствуют тем решениям, в соответствии с которыми выполнялись работы по договору.

При этом довод истца о том, что ему не была передана проектная документация по спорному договору, а был передан лишь лист 6 проекта 684/06-АС с указанием разуклонки полов и их конструкций, подлежит отклонению в силу следующего.

Истец, являясь подрядчиком (профессиональным участником) в спорных правоотношениях при должной степени заботливости и осмотрительности должен был до начала работ запросить у заказчика полный комплект проектной документации, обязанность по представлению которой была возложена п. 5.2. договора на заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Из абзаца четвертого пункта 1 статьи 716 ГК РФ следует, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В деле отсутствуют доказательства, что подрядчик осуществил свое право на приостановление работ по причине непредоставления проектной документации, сообщив заказчику о приостановлении выполнения работ или невозможности их завершения в обусловленный договором срок.

Представленный истцом после проведения экспертизы лист 6 проекта 684/06-АС. как уже указывалось выше, оценен апелляционным судом критически, поскольку при проведении экспертизы истец указывал на его отсутствие.

Кроме того, судом также учитывается, что экспертом были также сделаны выводы ни только о несоответствии выполненных работ проекту, а также выводы о том, что качество работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего вида, обязательным требованиям к работе, выполняемой по данному договору, СНиП.

Доводы истца о том, что экспертом не указывается на основании каких нормативов определена стоимость выполненных работ, также подлежат отклонению.

Перед экспертом был поставлен судом вопрос об определении стоимости строительных работ по договору подряда N П-101/07 от 12.04.2007 г. с учетом стоимости работ согласованной сторонами в локальном ресурсном сметном расчете к договору. При ответе на данный вопрос и с учетом установленного объема выполненных работ экспертом было указано, что стоимость выполненных работ составляет 8 773 882 руб. с учетом НДС 18 %. Апелляционный суд также учитывает, что аналогичная стоимость выполненных работ была установлена и в заключении экспертов ООО "Межрегиональный центр независимой экспертизы" N 623 от 28.12.2008 г., которым руководствовался суд первой инстанции при разрешении настоящего дела, а выводы суда первой инстанции в названой части истцом не оспаривались. Таким образом, права истца в части установления экспертами стоимости выполненных им работ не нарушены.

Из экспертного заключения N 01/1/2011-246 усматривается, что при определении стоимости работ по устранению недостатков экспертом были определены перечень работ подлежащих выполнению для устранения недостатков, их объем и стоимость. Для определения стоимости работ экспертом произведен анализ ценовой ситуации на рынке данного вида строительных работ. Результаты названого исследования отражены в экспертном заключении, в связи с чем соответствующие возражения истца в названой части также подлежат отклонению.

Доводы истца о том, что надлежащими доказательствами, подтверждающими правомерность заявленных требований, являются экспертные заключения N 623 от 28.12.2008 г. и от 26.07.2010 г. N 187/16.1, поскольку в них указывается, что основной причиной образования трещин является нарушение технологии устройства бетонных покрытий, а именно последнего этапа - выдерживание - не эксплуатировать пол до его готовности воспринимать проектные нагрузки (эксплуатация пола возможна не ранее чем через 28 суток после его изготовления), подлежат отклонению.

Названые причины образования недостатков в выполненных истцом работах также не могут свидетельствовать о вине заказчика. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик, являясь лицом, профессионально занимающийся деятельность по выполнению строительных работ при сдаче результата работ заказчику предупреждал последнего о необходимости не производить эксплуатацию полов в течение 28 суток после его изготовления. В спорном договоре условия о необходимости осуществления выдерживания в течение 28 суток отсутствует. С учетом названого истец не доказал то, что заказчик был уведомлен о необходимости осуществления выдерживания в течение 28 суток с учетом того, что заказчик не является профессионалом в области строительства, в связи с чем привлекал к выполнению работ подрядчика.

Показания допрошенного судом первой инстанции свидетеля Шарова В.В. о том, что он в устном порядке уведомлял заместителя директора заказчика о недопустимости эксплуатации пола до окончания 28-ми дневного периода, не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку документально не подтверждены и заказчиком не признаны.

Ссылка истца и суда первой инстанции на письмо мастера ООО "АИСиК" Шарова от 24.05.2007 г. также подлежит отклонению, поскольку в названом письме отсутствует расшифровка подписи представителя ответчика, в письме прямо не указанно о нарушениях допущенных со стороны заказчика. Из письма буквально не следует, что именно действия заказчика явились причиной изменения технологии заливки подрельсовой плиты цеха горошка, отсутствует информация о необходимости осуществления выдерживания полов в течение 28 суток. Правом на приостановление выполнения работ истец также не воспользовался.

Доводы истца относительно квалификации эксперта также подлежат отклонению, поскольку квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Вопросы правового положения экспертов регулируются нормами АПК, Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также Постановлением Пленума ВАС от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Такое двоякое правовое регулирование объясняется закрепленной процессуальным законом возможностью проведения исследования как экспертом государственного судебно-экспертного учреждения, так и иным лицом, обладающим специальными знаниями (он может быть работником негосударственного экспертного учреждения или частнопрактикующим экспертом).

Часть 1 статьи 55 АПК РФ признает экспертом в арбитражном суде лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения.

Нормы АПК РФ, посвященные назначению и проведению судебной экспертизы, регулируют процессуальные правоотношения, в которые вступает эксперт, принимая соответствующее поручение суда. При этом не имеет значения, является ли эксперт государственным, работником негосударственной экспертной организации или ведет частную практику.

Согласно пунктам 2 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными познаниями. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются вышеперечисленные сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Между тем, несмотря на то, что проведение экспертизы может быть поручено как государственному судебно-экспертному учреждению, так и негосударственной экспертной организации из положений АПК РФ следует, что именно эксперт является участником арбитражного процесса с соответствующими процессуальными правами и обязанностями.

Таким образом, из анализа норм процессуального закона следует, что эксперт - особый субъект, уполномоченный законом и судом на проведение экспертизы. Согласно закону к эксперту предъявляются строгие профессиональные и этические требования. Основное требование, предъявляемое к судебному эксперту - это наличие специальных знаний.

При назначении повторной экспертизы Торгово-промышленной палатой Краснодарского края были представлены письма от 17.12.2010 г., а также справка от 27.12.2010 г. о подтверждении возможности проведении экспертизы по делу, а также сообщила, что проведение экспертизы будет поручено Луценко А.В. (с указанием сведений о ее образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), а также представлены документы об образовании (т. 5 л.д. 24 - 26, 30 - 32), который впоследствии и составил экспертное заключение, также содержащее указанную информацию.

Таким образом, как эксперт, так и его компетентность были известны суду и истцу еще до вынесения определения суда о назначении повторной экспертизы. Доводов относительно невозможности поручения проведения экспертизы указанному эксперту заявителем не представлено.

Истец не представил доказательств проведения экспертизы ненадлежащим лицом. Истец не заявлял каких-либо возражений в отношении лица проводившего экспертизу. Результаты экспертизы не признаны недостоверными. В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не воспользовался правом на отвод эксперта. Каких-либо противоречий заключение не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Эксперт предупрежден судом в определении о назначении экспертизы об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. С учетом изложенного апелляционная инстанция полагает, что названное заключение эксперта является достаточным доказательством для выводов суда по данному делу.

Заявление истца о фальсификации ООО "Славянский консервный завод" проекта 684/06-21.1,4-АС и исключении его из числа доказательств по делу судом рассмотрено и отклонено.

Истцом не представлено иного по содержанию проекта 684/06-21.1,4-АС отличного от проекта представленного ответчиком. Представленный истцом после проведения экспертизы лист 6 проекта 684/06-АС оценен апелляционным судом критически, поскольку при проведении экспертизы истец указывал на его отсутствие. Судом также учитывается, что экспертом были также сделаны выводы ни только о несоответствии выполненных работ проекту, а также выводы о том, что качество работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего вида, обязательным требованиям к работе, выполняемой по данному договору, СНиП. Представлена истцом копия письма, подписанная юристом ООО "Колос-проект" о том, что проект был выдан в ноябре 2007 г. также подлежит отклонению, поскольку представленный ответчиком рабочий проект содержит информацию дата его изготовления май 2007 г. Полномочия юриста ООО "Колос-проект" на представления информации о дате составления проекта не подтверждены.

Кроме того, как уже указывалось выше, факт наличия вины именно подрядчика в выявленных экспертами недостатках работ подтвержден совокупностью доказательств, в том числе экспертными заключениям N 623 от 28.12.2008 г. и от 26.07.2010 г. N 187/16.1, поскольку отсутствуют доказательства уведомления заказчика о необходимости осуществления последнего этапа работ выдерживания.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что ООО "Славянский консервный завод" были найдены расписки, свидетельствующие о передаче денежных средств на общую сумму 1 940 000 рублей, которые были переданы бывшим директором ответчика заместителю директора истца Буряку В.Б., подлежат отклонению, поскольку отсутствуют доказательства относимости представленных расписок к спорному договору подряда.

Поскольку решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания суммы основной задолженности до 22 231 руб., то и требования истца в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами также подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего расчета: (22 231 руб.) х 811 х 7,75/36000 = 3 881 руб. 32 коп.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, с учетом того, что требования истца удовлетворены на 0,55 % от цены иска, отказано в удовлетворении требований 99,45 %.

В соответствии с частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Апелляционным судом установлено, что при назначении комиссионной и повторной экспертизы ответчиком не в полном объеме были выполнены обязанности возложенные на него определениями судов по внесению на депозит суда денежных средств для оплаты стоимости экспертных исследований. В связи с чем с ответчика в пользу ООО "Экспертное бюро "Параллель" надлежит взыскать 17 350 руб. стоимости экспертного исследования, а также в пользу Торгово-промышленной палаты Краснодарского края 800 руб. стоимости экспертного исследования. При этом названые расходы ответчика также подлежат учету при распределении судебных расходов понесенных ответчиком по оплате проведенных по делу судебных экспертиз.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 сентября 2010 г. по делу N А32-16314/2008 изменить.

Изложить резолютивную часть решения суда первой инстанции в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АИСиК" 22 231 руб. 00 коп. основной задолженности, 3 881 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 220 руб. 00 коп. судебных расходов связанных с оплатой экспертизы.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АИСиК" в доход федерального бюджета Российской Федерации 35 267 руб. 57 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" в доход федерального бюджета Российской Федерации 193 руб. 23 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью Экспертное бюро "Параллель" 17 350 руб. 00 коп. стоимости экспертного исследования.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" в пользу Торгово-промышленной палаты Краснодарского края 800 руб. 00 коп. стоимости экспертного исследования.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "АИСиК" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" 2 983 руб. 50 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам, 994 руб. 50 коп. судебных расходов связанных с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе, 267 918 руб. 30 коп. судебных расходов по оплате проведенных по делу экспертных исследований.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Славянский консервный завод" из федерального бюджета 14 059 руб. 89 коп. - госпошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы согласно платежного поручения N 4976 от 27.05.2009 г.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев