Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 17АП-4413/11

г. Пермь

01 августа 2011 г.

Дело N А50-3341/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя - ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми (ОГРН 1025900900365, ИНН 5904102830): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "Гирма" (ОГРН 1097746371381, ИНН 7719726362): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ООО "Гирма"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 12 апреля 2011 года

по делу N А50-3341/2011,

принятое судьей Саксоновой А.Н.,

по заявлению ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми

к ООО "Гирма"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г.Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Гирма" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2011 года) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы указывает на то, что в действиях общества состав административного правонарушения отсутствует, поскольку заявителем не доказано осуществление обществом азартной игры с помощью игрового оборудования, использование развлекательного аппарата не основано на риске, клиент не получает материальный выигрыш. Ссылается на то, что свидетельские объяснения Копылова А.А. и Поспелова В.Ф. в нарушение ст.25.6 КоАП РФ не оформлены протоколом, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами по делу.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО "Гирма" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за ОГРН 1097746371381 (л.д.25).

15 февраля 2011 г.. на основании поступившего сообщения (л.д.16) сотрудниками милиции проведена проверка на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, арендуемом ООО "Гирма", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Писарева, д.15.

В ходе контрольных мероприятий проверяющими в присутствии понятых произведен осмотр вышеуказанного помещения, о чем 15.02.2011 составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов (л.д.17-20), а также взяты объяснения с менеджера клуба и посетителя (л.д.21-23).

В результате осмотра установлено, что в помещении клуба расположены 29 единиц электронных развлекательных устройств для видеоигр (модель Амирам 003, производитель ООО "СервисКом", г. Москва) с серийными номерами: СН 001254, СН 001253, СН 001252, СН 001251, СН 001250, СН 001249, СН 001184, СН 001183, СН 001182, СН 001181, СН 001180, СН 001292, СН 001293, СН 001294, СН 001291, СН 001290, СН 001289, СН 001288, СН 001287, СН 001286, СН 001285, СН 001205, СН 001204, СН 001203, СН 001202, СН 001201, СН 001295, СН 001296, СН 001297, которые подключены к сети и функционируют.

Электронное оборудование передано ООО "Гирма" в аренду ООО "СервисКом" на основании договора аренды от 16.12.2010 (л.д.75-81).

Используемое Обществом оборудование имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы.

Устройством для приема и выдачи денежных знаков данное оборудование не оснащено. Визуальный осмотр оборудования показал, что принцип работы находящихся в помещении электронных устройств аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, имеется компьютерная программа (видеоигра).

Из объяснений менеджера клуба следует, что посетители приобретают в клубе развлекательно-аттракционные услуги за определенную плату. Стоимость услуги определена в прайс-листе (л.д.21-22).

При проверке сотрудниками милиции в присутствии двух понятых наложен арест на названное выше электронное оборудование в количестве 29 штук, о чем составлен соответствующий протокол от 15.02.2011 (л.д.24). Вещи, на которые наложен арест, переданы на ответственное хранение работнику Общества, о чем сделана отметка в протоколе наложения ареста.

21.02.2011 по результатам проверки должностным лицом ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми в отношении ООО "Гирма" составлен протокол об административном правонарушении N 59 07 004766, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.13-15).

Административный орган пришел к выводу об осуществлении обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 244-ФЗ).

С заявлением о привлечении общества к административной ответственности административный орган обратился в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В силу ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п.4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п.18).

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, на момент проверки в помещении, принадлежащем ООО "Гирма", находилось 29 единиц развлекательного оборудования, которое по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, и мониторы.

Согласно оферте о возмездном оказании услуг от 30.12.2010, имеющейся в материалах деда, ООО "Гирма" (Исполнитель) предлагает любому физическому лицу (Заказчику) за определенную плату оказать развлекательно-аттракционные услуги, под которыми понимается действия Исполнителя по предоставлению Заказчику на возмездной основе возможности проведения досуга в виде участия в безрисковых играх без предоставления возможности получения материального выигрыша на специальном оборудовании (развлекательном аппарате) (л.д.84-85).

В ходе проверки были взяты объяснения с посетителя клуба, который пояснил, что для принятия участия в игре клиенту необходимо внести денежную сумму оператору, который, в свою очередь, на указанную сумму на автомате с помощью специального ключа выставляет соответствующее количество кредитов из расчета 1 рубль равен 1-му баллу. После этого посетитель начинает игру. Выигрыш определяется путем случайности по сумме полученных баллов. Участник игры имеет право получить выигрыш у консультанта из расчета 1 балл равен 1-му рублю (л.д.23).

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что используемое обществом электронное оборудование без устройства приема и выдачи денежных знаков и при наличии центрального блока управления, содержащего компьютерную игровую программу, является игровым автоматом.

Конкретные технические характеристики применяемого обществом оборудования не имеют правового значения для настоящего спора, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе об азартных играх.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: протоколом об административном правонарушении от 21.02.2011, протоколом осмотра от 15.02.2011, протоколом наложения ареста от 15.02.2011, объяснениями посетителя клуба.

Доводы общества о том, что заявителем не доказано осуществление обществом азартной игры с помощью игрового оборудования с денежным выигрышем, использование развлекательного аппарата не основано на риске, клиент не получает материальный выигрыш, подлежат отклонению.

Следовательно, в материалах дела нашло свое подтверждение проведение обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение требований статей 7, 17 Закона о лицензировании и статей 4, 14 Закона N 244-ФЗ.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае, вина общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, обязанное ознакомиться с требованиями действующего законодательства, разрешающим вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, Общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства при организации азартных игр.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, заявителем доказано наличие в действиях ООО " Гирма" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, с учетом характера и степени общественной опасности допущенного

обществом нарушения, суд первой инстанции правомерно назначил меру административного наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей с конфискацией развлекательного оборудования.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Ссылка апеллятора на то, что свидетельские объяснения Копылова А.А. и Поспелова В.Ф. в нарушение ст.25.6 КоАП РФ не оформлены протоколом, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами по делу, является несостоятельной.

Из материалов дела следует, что объяснения, взятые с Копылова А.А. и Поспелова В.Ф., явились поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, которые в силу ч.2 ст. 26.2, ст.26.7 КоАП РФ следует признать документами и допустимыми доказательствами по административному делу, в связи с чем составление протокола опроса свидетелей в порядке ст.25.6 КоАП РФ до возбуждения дела об административном правонарушении не требовалось. При этом следует отметить, что из содержания объяснений следует, что все требования, выдвигаемые ст.25.6 КоАП РФ при опросе свидетелей, административным органом соблюдены: разъяснены права и обязанности свидетеля, предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, разъяснены положения ст.51 Конституции РФ.

Доводы апеллятора о недоказанности (отсутствие экспертного заключения) отнесения оборудования к игровому подлежат отклонению, поскольку в данном случае определяющим является факт того, что выигрыш обществом определяется по результатам игры, проводимой на оборудовании, содержащем игровые программы, что было очевидно установлено при проведении осмотра помещений и находящихся там вещей и документов, в том числе электронного оборудования.

Иные доводы, оглашенные в суде апелляционной инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 апреля 2011 года по делу N А50-3341/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Гирма" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.В.Варакса О.Г.Грибиниченко