Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 14АП-4474/11

г. Вологда

10 августа 2011 г.

Дело N А05-1450/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от заявителя Щукина А.Ю. по доверенности от 29.07.2011 N 16,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 мая 2011 года по делу N А05-1450/2011 (судья Панфилова Н.Ю.),

установил

Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа (ОГРН 1068383002016, ИНН 2983004281, Архангельская обл., Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар) (далее - Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1088383000530, ИНН 7703516539, Архангельская обл., Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар) (далее - УФАС, управление) по проведению внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении Комитетом заказа на выполнение работ по завершению строительства 2-х квартирного жилого дома N 2 в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа и о признании незаконным акта от 20.01.2011 N 5-Вн по результатам внеплановой камеральной выборочной проверки соблюдения законодательства о размещении заказов Комитетом, которым выявлены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35, пункта 3 части 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 24 мая 2011 года по делу N А05-1450/2011 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом неправильно применены нормы материального права. Считает выводы суда о том, что у управления отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, несостоятельными, поскольку законодательство не ограничивает антимонопольный орган в источниках получения информации для назначения внеплановых проверок, что следует из частей 5 и 6 статьи 17 Закона о размещении заказов, а также из пункта 1.3.4 Методических рекомендаций по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) и ее территориальными органами, установленных письмом ФАС России от 25.05.2007 N АЦ/8325 (далее - Методические рекомендации), то принятое им решение о проведении внеплановой камеральной выборочной проверки Уполномоченного органа на основании поступившей информации о нарушении законодательства о размещении заказов не противоречит нормам законодательства. Также УФАС не согласно и с выводами суда по проведенной внеплановой проверке.

Комитет в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

УФАС, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, представителя в суд не направило, связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя Комитета, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, в адрес УФАС 28.12.2010 поступила жалоба (вх. от 28.12.2010 N 01-16/1004) общества с ограниченной ответственностью "АСК" (далее - ООО "АСК") на действия государственного заказчика - Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа, Уполномоченного органа - Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа при проведении открытого аукциона. Предметом государственного контракта являлось выполнение работ по завершению строительства 2-х квартирного жилого дома N 2 в с. Нижняя Пеша Ненецкого автономного округа (далее - жилой дом) в соответствии с Техническим заданием и ведомостью объемов работ (прилагаются к документации об аукционе), проектной документацией, разработанной предпринимателем Игумновым С.Н., действующими государственными и ведомственными нормами.

Документация об аукционе размещена на официальном сайте администрации Ненецкого автономного округа - www.adm-nao.ru.

Учитывая, что жалоба поступила на одиннадцатый день со дня размещения на официальном сайте протокола от 15.12.2010 N 1, то есть с нарушением срока обжалования действий (бездействия) заказчика и уполномоченного органа, согласно пунктам 3 и 5 части 1 статьи 59, части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов она возвращена ООО "АСК".

Вместе с тем УФAC, руководствуясь частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, рассмотрело полученную от ООО "АСК" жалобу как информацию, а также изучило информацию, размещенную на официальном сайте Ненецкого автономного округа www.adm-nao.ru, опубликованную на странице 5 общественно-политической газеты Ненецкого автономного округа "Няръяна вындер" ("Красный тундровик")" от 23.11.2010 N 129 (19606), и выявило наличие нарушений Закона о размещении заказа, выявив следующие обстоятельства.

Согласно пункту 6.4.2 документации об аукционе "заявка на участие в аукционе должна содержать предложение о качестве выполнения работ (представляется по форме приложения N 5)".

В приложении N 5 к документации об аукционе "Предложение о качестве выполняемых работ" уполномоченным органом установлены две таблицы, обязательные для заполнения участниками размещения заказа: таблица N 1 "Наименование и технические характеристики выполняемых работ и применяемых материалов" и таблица N 2 "Сведения о качестве работ".

В соответствии со столбцом 5 таблицы N 1 приложения N 5 к документации об аукционе при описании работ участнику размещения заказа необходимо указать предлагаемую марку (товарный знак) или модель, место происхождения (производителя), качественные характеристики используемых материалов.

В соответствии с примечанием к таблице N 1 приложения N 5 к документации об аукционе установлено следующее:

"1) Участники размещения заказа должны указывать конкретные наименования, товарные знаки (марки) материалов, наименование производителя материалов, страну производства материалов, которые будут использоваться при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом, с указанием технических характеристик таких материалов.

2) Участник не имеет права изменять форму таблицы, дополняя или исключая какие-либо строки или графы. Участник должен представить предложение о качестве выполнения работ по всем пунктам, указанным в ведомости объемов работ и дополнении к ведомости объемов работ (характеристики материалов), согласно приложению N 1 к документации об аукционе.

3) Непредставление сведений об одной или нескольких характеристиках товара является основанием для признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об аукционе".

В соответствии с таблицей 2 приложения N 5 к документации об аукционе участникам размещения заказа необходимо указать оборудование, автотранспорт, планируемые к использованию при выполнении работ, а также сведения о персонале при выполнении работ, при этом согласно примечанию к данной таблице "непредставление сведений об одной или нескольких характеристиках является основанием для признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям документации об аукционе".

Управление посчитало, что требования, содержащиеся в приложении N 5 к документации об аукционе, касающиеся указания участниками в аукционной заявке сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, не раскрывают содержания качества работ, поскольку не являются свойствами работ, выполнение которых является предметом государственного контракта, заключенного по результатам рассматриваемого аукциона, не определяются мерой соответствия предлагаемых участниками размещения заказа работ требованиям контракта и потребностям заказчика.

В связи с этим УФАС признало, что запрашиваемые сведения не могут быть отнесены также к сведениям, необходимым для определения соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, установленным в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, так как не являются показателями, характеризующими предлагаемые к выполнению работы, следовательно, не могут запрашиваться от участников размещения заказа в составе их заявки в качестве показателей, определяющих качество работ.

Также, по мнению управления, в ведомости объемов работ определены характеристики материалов, с помощью которых должны выполняться работы, указанные в приложении N 1 к документации об аукционе.

Пунктом 4.1.2 проекта государственного контракта (приложение N 7 к документации об аукционе) определено, что подрядчик обязан выполнить (обеспечить) строительные, монтажные, пусконаладочные и иные связанные с выполнением настоящего контракта работы в полном соответствии с правовыми актами Российской Федерации, ГОСТами, СНиПами, СанПиНами, ПУЭ и другими государственными и ведомственными нормами строительства.

В пункте 4.1.3 проекта государственного контракта усматривается, что подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями.

УФАС пришло к выводу, что, Комитет в нарушение требований части 4 статьи 34, части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов в таблицах N 1 и N 2 приложения N 5 пункта 6.4.2 документации об аукционе установил не предусмотренные законодательством о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд требования к содержанию аукционных заявок участников размещения заказа в виде обязательных требований о предоставлении участником размещения заказа сведений о марке, товарном знаке, модели, месте происхождения, производителе материалов, технике, оборудовании, автотранспорте, которые планируется использовать при выполнении заявленных подрядных работ, и персонале, который планируется задействовать для выполнения работ на объекте, влекущих за собой в случае непредставления указанных сведений отклонение таких заявок.

Согласно пункту 9.6.2 документации об аукционе "участники вправе делать свои предложения по цене только после высказывания аукционистом такого предложения путем произнесения слова "РАЗ". Предложение о цене контракта считается заявленным участником аукциона, если карточка с номером поднята таким участником аукциона над головой. Если карточка с номером не поднята участником аукциона над головой, считается, что участник аукциона предложение цены контракта не заявил".

В соответствии с пунктом 9.6.3 документации об аукционе "не считается согласием заключить контракт по объявленной аукционистом цене контракта, если аукционная карточка поднята участником аукциона до произнесения аукционистом слова "РАЗ".

По мнению УФАС, установленные в документации об аукционе требования о порядке поднятия карточки участником открытого аукциона "только после высказывания аукционистом такого предложения путем произнесения слова "РАЗ" и только над головой не предусмотрены Законом о размещении заказов.

Результаты внеплановой проверки УФАС оформило актом проверки от 20.01.2011 N 5-Вн, в котором пришло к заключению, что при проведении открытого аукциона (извещение N 79) Комитетом допущены нарушения части 4 статьи 34, части 3 статьи 35, пункта 3 части 5.2 статьи 37 Закона о размещении заказов, содержащие признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (пункт 1), и определило передать соответствующему должностному лицу управления материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3).

В пункте 2 резолютивной части акта УФАС указало на отсутствие необходимости выдачи Комитету предписания, поскольку выявленные нарушения не повлияли на результаты открытого аукциона и на момент внеплановой проверки государственный контракт уже заключен с победителем аукциона.

Не согласившись с действиями по проведению внеплановой проверки и указанным выше актом проверки, Комитет обратился в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с доводом УФАС о наличии полномочий на проведение проверки, но посчитал, что в данном случае отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки. При этом суд не установил нарушений части 4 статьи 34 и части 3 статьи 35, части 5.2. статьи 37 Закона о размещении заказов.

Апелляционная инстанция поддерживает такие выводы суда по следующим основаниям.

В силу положений статей 198, 200 АПК РФ для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие такого акта закону и нарушение указанным актом законных прав и интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 названного Закона).

Статья 17 указанного Закона регламентирует порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Частью 1 этой статьи определено, что контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Названный контроль проводится уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, которым в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федеральной от 30.06.2004 N 331, является ФАС России (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну) (часть 2 статьи 17 Закона о размещении заказов).

В силу части 5 статьи 17 Закона внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона о размещении заказов. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Следовательно, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены нормативно и к ним относятся как обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой, так и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом из буквального толкования приведенных норм законодатель не допускает как отдельное основание для внеплановой проверки - обнаружение контролирующим органом признаков нарушения законодательства о размещении заказов путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в сети Интернет и других открытых информационных источников.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела судом установлено, что жалоба участника аукциона (ООО "АСК") возвращена антимонопольным органом в связи с пропуском установленного срока для ее подачи, поэтому внеплановая проверка, по результатам которой составлен оспариваемый акт от 20.01.2011, проведена УФАС по собственной инициативе, основанием которой послужила служебная записка его сотрудника. При этом отсутствовали и обращения участника размещения заказа с жалобой, и поступления информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

Довод подателя жалобы о том, что Закон о размещении заказов и Методические рекомендации не предъявляют требований к способу получения информации, отклоняется апелляционным судом как противоречащий вышеуказанным положениям Закона.

По смыслу части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов под поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов понимается получение антимонопольным органом соответствующих сведений исключительно из внешних источников.

Самостоятельное обнаружение такой информации не может рассматриваться как поступление информации, а потому не может являться законным основанием для проведения внеплановой проверки, и как следствие для принятия соответствующего решения, выраженного в рассматриваемом случае в оспариваемом акте.

С учетом приведенных норм у УФАС не имелось оснований для проведения внеплановой проверки Комитета по вопросам соблюдения законодательства о размещении заказов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению строительства жилого дома, а следовательно, и для вынесения оспариваемого акта. В связи с этим апелляционная инстанция считает, что такими незаконными действиями управлением нарушены права и законные интересы Комитета.

Так как проведенная управлением при отсутствии к тому законных оснований внеплановая проверка не соответствует требованиям Закона о размещении заказов, что является самостоятельным основанием для признания незаконными действий УФАС по проведению проверки, и как следствие недействительным акта внеплановой проверки, то дополнительной оценки обстоятельств и нарушений, установленных антимонопольным органом в ходе данной проверки, не требуется.

Выводы суда, изложенные в решении от 24 мая 2011 года, соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену решения суда, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы управления.

Поскольку в удовлетворении жалобы управлению отказано, оно в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика, госпошлина взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 мая 2011 года по делу N А05-1450/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева