Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 03АП-3303/11

"12" августа 2011 г.

Дело N А33-2436/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "08" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от заявителя: Вильцевой Е.О., представителя по доверенности от 11.03.2011,

от ответчика: Лобановой Ю.М., представителя по доверенности от 08.11.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" июня 2011 года по делу N А33-2436/2011, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Восточное карьероуправление" (далее - общество, заявитель, ОГРН 1072464004018, ИНН 2464112734) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик, ОГРН1042442640008, ИНН 2464070001) о признании недействительным решения от 29.10.2010 N 274 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 29.10.2010 274 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 07.06.2011 не согласен, поскольку добытый и реализованный обществом скальный грунт является полезным ископаемым, что подтверждается протоколами испытания материала от 06.10.2009, 07.10.2009, 18.10.2009; протоколом от 27.12.1991 N 401, ответом Красноярского филиала ФГУ ТФГИ по Сибирскому федеральному округу от 13.10.2010 N 01/317; перечень полезных ископаемых, предусмотренных подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации, не является закрытым; добытый обществом скальный грунт соответствует ГОСТу 25100-95.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 07.06.2011 считает законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Обществом 22.04.2010 представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за октябрь 2009 года, согласно которой уменьшены налоговые обязательства по налогу в сумме 15 219 рублей.

По первичной декларации, представленной в налоговый орган 27.01.2010, сумма налога исчислена к уплате в бюджет в размере 15 219 рублей в связи с реализацией скального грунта по договору поставки от 14.09.2009 N 001, заключенному между обществом "Восточное карьероуправление" и обществом "Дорожно-строительная компания".

В результате камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации налоговый орган пришел к выводу о том, что реализованный налогоплательщиком обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" скальный грунт, представленный выветрелыми долеритами, добытый в результате разработки карьера (буровзрывных работ), является полезным ископаемым, признаваемым объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых (далее НДПИ).

По итогам налоговой проверки инспекцией составлен акт от 16.07.2010 N 1181, отражающий вывод налогового органа о занижении обществом суммы налога на добычу полезных ископаемых, подлежащего уплате в бюджет, на 15 219 рублей в связи с занижением налоговой базы (вручен представителю общества по доверенности Лычковской Ю.Б. лично под роспись 30.07.2010).

Уведомлением от 16.07.2010 за исх. N 11-30/1181 общество приглашено в инспекцию для участия в рассмотрении материалов проведенной камеральной проверки на 23.08.2010.

Обществом представлены в налоговый орган возражения на акт от 16.07.2010 N 1181.

Рассмотрение материалов проверки проводилось с участием уполномоченных представителей налогоплательщика, что подтверждается протоколом от 23.08.2010 N 1181.

Решением инспекции от 23.08.2010 N 1 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 21.09.2010.

Извещением от 23.08.2010 исх. N 2-14/1 общество приглашено в инспекцию для участия в рассмотрении материалов проверки на 21.09.2010.

Решением инспекции от 21.09.2010 N 64 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 20.10.2010 в связи с принятием решения N 86 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение от 21.09.2010 N 86 принято налоговым органом в связи с необходимостью проведения следующих мероприятий налогового контроля:

- истребования документов в порядке статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении общества "Восточное карьероуправление";

- истребования документов в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении общества "Дорожно-строительная компания", ООО "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция", ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае";

- проведения допросов руководителей и должностных лиц общества "Дорожно-строительная компания", общества "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция", ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае", общества "Восточное карьероуправление" в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение от 21.09.2010 N 86 вручено главному бухгалтеру общества Лычковской Ю.Б. под роспись 21.09.2010.

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом составлена справка от 18.10.2010.

Извещением от 21.09.2010 за исх. N 2.14-30/2 налогоплательщик приглашен в инспекцию для участия в рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки на 20.10.2010.

20.10.2010 налогоплательщик ходатайствовал перед налоговым органом об отложении рассмотрения материалов проверки до 25.10.2010 в связи с необходимостью подготовки и представления дополнительных возражений. Названное ходатайство удовлетворено инспекцией.

Решением от 20.10.2010 N 64 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 25.10.2010. Налогоплательщик уведомлен инспекцией о времени и месте рассмотрения материалов проверки 25.10.2010 извещением от 20.10.2010 за исх. N 2.14-30/4, которое вручено уполномоченному представителю общества лично под роспись.

25.10.2010 общество представило в инспекцию письменные возражения на справку о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

25.10.2010 рассмотрение материалов проверки отложено налоговым органом до 29.10.2010, о чем общество уведомлено извещением от 25.10.2010 N 2.14-30/5.

29.10.2010 с участием уполномоченных представителей общества, что подтверждается протоколом N 21, налоговым органом рассмотрены материалы камеральной налоговой проверки и вынесено решение N 274 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которого налогоплательщику доначислено 15 219 рублей налога на добычу полезных ископаемых по сроку уплаты 25.11.2009.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами инспекции, отраженными в решении от 29.10.2010 N 274 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", обратился 20.12.2010 с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 20.01.2011 N 12-0027 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Считая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 29.10.2010 N 274 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, общество "Восточное карьероуправление" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно оспариваемому решению инспекции от 29.10.2010 N 274 обществу доначислено 15 219 рублей налога на добычу полезных ископаемых в связи с тем, что реализованный заявителем обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" скальный грунт, добытый в результате разработки карьера (буровзрывных работ), является полезным ископаемым, признаваемым объектом обложения НДПИ.

Признавая недействительным указанное решение, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом не доказано, что реализованный заявителем обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" скальный грунт является полезным ископаемым, рассматриваемым законодателем в качестве объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 334 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании абзаца первого статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если иное не установлено федеральными законами.

При этом, как установлено статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Как следует из материалов дела, заявитель, пользующий на основании лицензии серии НЖИ N 0156 участком недр с целевым назначением и видами работ: добыча магматической породы долерит (строительный камень) на Локатуйском месторождении (участок N1), расположенном в 2,5 км юго-западнее д. Локатуй Нижнеингашского района Красноярского края, является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы указанные в пункте 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым.

Полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей продукции.

Виды полезных ископаемых перечислены в пункте 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации к добытым полезным ископаемым относится, в том числе неметаллическое сырье, используемое в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам. Вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом).

По смыслу вышеприведенных положений статей 336, 337 Налогового кодекса Российской Федерации, разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженных в Постановлении от 18.12.2007 N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" соответствующая обязанность по уплате налога на добычу полезных ископаемых возникает у юридического лица, в том случае, если соответствующее минеральное сырье, добываемое пользователем недр, является добытым полезным ископаемым, под которым понимается продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами и (или) химическим составом, предусмотренными соответствующим стандартом).

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию на добычу магматической породы долерит (строительный камень), который является полезным ископаемым. Согласно оспариваемому решению налоговым органом доначислен НДПИ в связи с добычей неметаллического сырья, используемого в строительной индустрии.

Вместе с тем, согласно справке общества с ограниченной ответственностью "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция" от 04.03.2010 исх. N к-1263.03.10 по данным маркшейдерского замера, произведенного 29 декабря 2009 года на карьере Локатуйского месторождения долеритов (участок N1), объем вскрышных работ за октябрь 2009 года составил 597 м3, добычные работы не производились (т. 2 л.д. 65).

В соответствии со справкой общества с ограниченной ответственностью "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция" от 04.03.2010 N к-1264.03.10 по данным маркшейдерского замера, произведенного 17 февраля 2010 года на карьере Локатуйского месторождения долеритов (участок N1), объем добычных работ за февраль 2010 составляет 8626 м3 (в плот.теле) (т. 2 л.д. 66).

В справке общества с ограниченной ответственностью "Красноярская комплексная инженерно-геологическая экспедиция" за исх. от 20.04.2010 N к-1299.04.10 указано, что по данным геологического отчета "Локатуйское месторождение долеритов, Ивановская поисково-съемочная экспедиция", 1991 год, вскрышные породы представлены почвенно-растительным слоем, суглинками, супесями, дресвяно-щебенистыми образованиями, средняя мощность вскрышных пород по месторождению составляет 8,9 м (т. 2 л.д. 67).

Указанные документы подтверждают, что в спорном налоговом периоде (октябрь 2009 года) добыча полезных ископаемых - долеритов, обществом не осуществлялась; добыча полезных ископаемых - долеритов началась обществом в феврале 2010 года. Довод инспекции о том, что указанные доказательства подтверждают факт добычи обществом полезных ископаемых в спорном налоговом периоде (октябрь 2009 года), является необоснованным, поскольку вскрышные работы относятся к этапу подготовительных работ по добыче полезных ископаемых, а добычные работы - непосредственно к их извлечению.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган уточнил, что в спорном налоговом периоде (октябрь 2009 года) подлежит налогообложению добытое обществом полезное ископаемое "грунт крупнообломочный щебенистый".

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации к добытым полезным ископаемым относится, в том числе неметаллическое сырье, используемое в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

При этом, с учетом понятия объекта налогообложения по НДПИ и видов добытых полезных ископаемых, предусмотренных в пункте 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 64, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительное индустрии, не могут быть отнесены к полезным ископаемым произвольно. Перечень полезных ископаемых Российской Федерации определен в Общероссийском классификаторе полезных ископаемых и подземных вод (ОК 032-202), утвержденном Постановлением Госстандарта России от 25.12.2002 N 503-ст совместно с Министерством природных ресурсов Российской Федерации. В соответствии с указанным классификатором к полезным ископаемым относится долерит (код 141137), который в спорный период обществом не добывался. Грунт крупнообломочный щебенистый к полезным ископаемым данным классификатором не отнесен.

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о том, что реализованный заявителем обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания" скальный грунт соответствует ГОСТу 8267-82 "Щебень и гравий из плотных пород для строительных работ. Технические условия", на что указано в паспорте качества, выданном заявителем при отгрузке скального грунта покупателю; ГОСТу 25607-94 "Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия", на что указано в протоколе испытаний песчано-щебеночной смеси от 12.02.2010 N 36, проводившихся ОАО "Красноярский ПромстройНИИпроект" (стр. 10-11 оспариваемого решения).

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что скальный грунт соответствует ГОСТу 25100-95 Грунты. Классификация (введен в действие Постановлением Минстроя Российской Федерации от 20.02.1996 N 18-10), на что указано в протоколах испытаний, проведенных ООО "Дорожно-строительная компания" (т. 3 л.д. 27-29). Ссылка на данные протоколы испытаний в оспариваемом решении инспекции отсутствует.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из протокола испытаний песчано-щебеночной смеси от 12.02.2010 N 36 (т. 1 л.д. 121-123), проведенных Испытательным центром "КРАССТРОЙ" ОАО "Красноярский ПромстройНИИпроект", следует, что две пробы скального грунта в виде щебеночно-песчаной смеси, представленные заказчиком для испытаний за октябрь 2009 года, в соответствии с ГОСТ 25607-94 возможно применять для устройства оснований и обочин автомобильных дорог. Вместе с тем, в протоколе зафиксировано, что содержание песка в смеси составляет от 22 до 48 процентов. Долериты - это пластовое единое монолитное тело, которое не может являться смесью из щебня и песка.

Паспорт качества, выданный заявителем при отгрузке скального грунта покупателю (т. 1 л.д. 114), и протоколы испытаний, проведенных ООО "Дорожно-строительная компания" (т. 3 л.д. 27-29), не содержат информации о том, что реализованный заявителем скальный грунт относится к какому-либо виду добытого полезного ископаемого, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации и в Общероссийском классификаторе полезных ископаемых и подземных вод (ОК 032-202), утвержденном Постановлением Госстандарта России от 25.12.2002 N 503-статья.

Ссылка ответчика на ответ от 13.10.2010 N 01/317 филиала по Красноярскому краю ФГУ "ТФГИ по Сибирскому Федеральному округу" несостоятельна, так как в названном письме указано, что к полезной толще, то есть полезному ископаемому, относятся долериты свежего облика, не затронутые выветриванием. Выветрелые долериты не могут быть полезными ископаемыми в силу того, что представляют собой дресвяно-щебенистое образование (т. 2 л.д. 70-71).

Таким образом, в оспариваемом решении и при рассмотрении дела в арбитражном суде налоговый орган не установил, какое именно полезное ископаемое добыто и реализовано обществом в спорном налоговом периоде (октябрь 2009 года); не привел нормативного обоснования того, что грунт крупнообломочный щебенистый является полезным ископаемым, являющимся объектом налогообложения НДПИ, какому ГОСТу скальный грунт соответствует.

С учетом вышеизложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, сам по себе факт использования скального грунта при устройстве обочин автомобильных дорог не свидетельствует о том, что названный природный материал является полезным ископаемым.

Учитывая, что реализованный заявителем в октябре 2009 года скальный грунт не является полезным ископаемым, рассматриваемым законодателем в качестве объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых, то основания для уплаты обществом доначисленного налога отсутствуют, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 29.10.2010 N 274 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (вступившего в силу 30.01.2009) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" июня 2011 года по делу N А33-2436/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова