Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 15АП-5493/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-30018/2010

12 августа 2011 г.

15АП-5493/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Васьков В.В., представитель по доверенности от 06.09.2010 г..

от заинтересованного лица: Барулин А.Г., представитель по доверенности от 11.01.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2011 по делу N А32-30018/2010

по заявлению ООО "Хиос" ИНН 2320130556 ОГРН 1052311697987

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хиос" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) от 24.08.10г. N 17-29/52 и требования об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.10г. N 23185.

Решением суда от 31.03.11г. удовлетворены заявленные требования.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

В судебном заседании представитель общества в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования просил признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 и требование N 23185 по состоянию на 14.10.2010 г.. в части доначисления НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., штрафа по НДС в сумме 49678 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 228526 руб., налога на прибыль в сумме 3488957,64 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 904448,10 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 407197,53 руб. В остальной части заявлен отказ от требований. Отказ от части требований принят судебной коллегией.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, уточненные требования удовлетворить.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда исходя из следующего:

Частью 1 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при разрешении спора по существу арбитражный суд первой инстанции принимает решение.

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда (часть 1 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения (часть 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу. (часть 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В протоколе судебного заседания от 21.03.11г. (т. 5, л.д. 144) указано, что "объявлено решение", аудиозапись не велась, ввиду не явки сторон в судебное заседание.

Решение в полном объеме изготовлено 31.03.2011 и в нем указано на то, что его резолютивная часть объявлена 21.03.2011.

Однако объявленная 21.03.2011 г.. резолютивная часть решения в деле отсутствует.

Отсутствие в деле объявленной 21.03.2011 резолютивной части решения, изготовленного в полном объеме 31.03.2011, не позволяет установить, о принятии какого решения и в каком составе суда было объявлено в заседании, состоявшемся 21.03.2011, и означает неподписание решения, неотъемлемой частью которого является его отдельно объявленная резолютивная часть, судьей, принявшим решение.

Кроме того, поскольку аудиозапись судебного заседания не велась, в материалах дела отсутствуют доказательства объявления в судебном заседании 21.03.2011 г., в котором закончено рассмотрение дела по существу, резолютивной части принятого решения.

Таким образом, выявленное судом апелляционной инстанции нарушение является безусловным основанием к отмене решения суда.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Определением от 14.06.2011 г.. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правила, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Рассмотрев заявленные требования, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в соответствии с решением от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю произвела начисления НДС, налога на прибыль, ЕСН, в связи с чем, предприятие привлечено к налоговой ответственности и ему на суммы дополнительных начислений исчислены пени, также произведены начисления НДФЛ, транспортного налога и налога на имущество.

ООО "ХИОС" обжаловало решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 08.10.2010 г.. N 16-12-1132 решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" утверждено в полном объеме, а апелляционная жалоба ООО "ХИОС" оставлена без удовлетворения.

В связи с утверждением Решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 налоговым органом выставлено Требование об уплате налогов, сборов, пени, штрафов от 14.10.2010 г.. N 23185.

Требованием от 14.10.2010 г.. N 23185 по результатам выездной налоговой проверки ООО "ХИОС" было предложено в срок до 28.10.2010 г.. оплатить дополнительно начисленные налоги, пени и штрафы в сумме 8 575 037 руб.

Не согласившись с решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Общество настаивает, что налоговым органом не соблюдена процедура, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия признает данный довод не соответствующим материалам дела, по следующим основаниям.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В п. 4 статьи 101 НК РФ указано, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 391/09, в котором указано, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 НК РФ).

Согласно решения заместителя начальника МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 30.09.09г. N 17-27/175 и решению от 01.02.10г. N 17-27/7 о внесении дополнений и изменений в решение МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 30.09.09г. N 17-27/175 проведена выездная налоговая проверка ООО "Хиос" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.06г. по 31.12.08г.

По итогам проверки составлен акт N 17-23/27 от 28.06.10г.

Налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. (т. 2 л.д. 10)

Возражения налогоплательщика были рассмотрены инспекцией 20.07.10г., о чем составлен протокол (т. 2 л.д. 8), в присутствии генерального директора Джикурашвили И.В.

20.07.2010 г.. руководителю ООО "Хиос" лично было вручено уведомление о явке для вручения Решения о проведении дополнительных мероприятий. (т. 4 л.д. 19)

23.07.2010 г.. руководителем ООО "Хиос" лично было получено Решение о проведении дополнительных мероприятий N 17-29/46 от 23.07.2010 г..

16.08.2010 г.. Джигурашвили И.В. получил уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и возражений представленных по акту на 24.08.2010 г.. (т. 4 л.д.22)

24.08.10г. по результатам рассмотрения материалов по мероприятиям дополнительного налогового контроля составлен протокол. (т. 4 л.д. 23). При рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий присутствовал генеральный директор ООО "Хиос". Налоговым органом был принят ряд возражений руководителя ООО "Хиос", по которым в доначислении сумм налога, пени и штрафа было отказано. Инспекцией были представлены все материалы, полученные в ходе проведения налоговых мероприятий: протоколы допросов Запары ПЛ., Люлько А.Ю., документы от ООО "С-Профи", ООО "Стройсервисплюс", ООО "Промстройсервис".

В данном протоколе имеется подпись генерального директора ООО "Хиос" о том, что он ознакомлен с материалами по мероприятиям дополнительного налогового контроля в полном объеме.

Довод общества о том, что руководитель ООО "Хиос" не располагал информацией относительно деятельности ООО "Хиос" в проверяемый период, по существу некоторых хозяйственных операций ничего не смог пояснить, довод на 15-минутное ознакомление не соответствует материалам дела.

Руководитель ООО "Хиос" не заявлял ходатайств о необходимости отложения рассмотрения материалов проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов им не заявлялось. Инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов проверки.

При вынесении Решения от 24.08.2010 г.. года N 19-29/52 инспекцией возражения ООО "Хиос" были удовлетворены в следующей части: ООО "Стройинтерком" (счет - фактура N1239 от 31.03.2006 г.. НДС на сумму 794 440 руб., завышение расходов на сумму 4 413 559 по акту выполненных работ N1239 от 31.03.2006 г..; ООО "СИН" (счет - фактура N15 от 20.08.2006 г.. НДС в сумме 87 623 руб., расходы в сумме 486 795 руб. по акту выполненных СМР N1 от 20.08.2006 г..; ООО "С-Профи" (счета - фактуры N6 от 28.04.2006 г.., НДС в сумме 167 797 руб., расходы на СМР в сумме 932 204 руб. по акту выполненных работ N1 от 30.04.2006 г..

Таким образом, ссылка общества на ущемление прав налогоплательщика несостоятельна.

Уведомлением от 24.08.10г. N 17-09/10595 Джигурашвили И.В. был приглашен на вручение решения о привлечении к ответственности. (т. 4 л.д. 25).

Решение о привлечении ООО "Хиос" к налоговой ответственности N 17-29/52 от 24.08.2010 г.. было вручено лично руководителю 26.08.2010 г.. о чем свидетельствует подпись в получении.

ООО "Хиос" указывает, что инспекция отказала в просьбах налогоплательщика предоставить копии документов, предоставленных в ходе проведения дополнительных мероприятий (стр. 34 Решения). Однако, обществом не представлено соответствующих доказательств, например, писем в инспекцию с просьбой о предоставлении копий материалов.

При таких обстоятельствах, налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ, доводы общества отклоняются как необоснованные.

Рассмотрев заявленные требования, апелляционный суд установил следующее.

Доводы о наличии признаков необоснованной налоговой выгоды налоговый орган основывает на претензиях к хозяйственным операциям ООО "ХИОС" с четырьмя контрагентами: ООО "С-Профи", ООО "Гранд-Инвест", ООО "Динотек-Сочи", ООО "Транссервис-Юг". Считая, что документы, подтверждающие совершение хозяйственных операций с ООО "С-Профи", ООО "Гранд-Инвест", ООО "Динотек-Сочи", ООО "Транссервис-Юг", содержат недостоверную, неполную и противоречивую информацию, налоговый орган, пришел к выводу, об отсутствии достаточных доказательств для признания реальности финансово-хозяйственной деятельности с указанными контрагентами. В отношении ООО "Гранд-Инвест", ООО "Динотек-Сочи", ООО "Транссервис-Юг" заинтересованное лицо не признает подлежащими учету для целей налогообложения обороты по всем хозяйственным операциям, а в отношении ООО "С-Профи" по некоторым. Сумма дополнительных начислений по указанным основаниям составила НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., уменьшен предъявленный к возмещению НДС в сумме 228526 руб., по налогу на прибыль - 3325773 руб.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно договора поставки материалов от 27.03.2006 г.. N 3, согласование поставки ТМЦ в ассортименте и количестве осуществляется на основании выставляемых счетов. Ассортимент и количество товара были согласованны сторонами согласно счета N 7 от 28.03.2006 г.. и счета N 15 от 04.05.2006 г..

Согласно товарной накладной N 103 от 27.03.2006 г. были поставлены - "Арматура А3 20 ", "Арматура А3 12", "Арматура А3 18", ТМЦ были приняты к учету ООО "ХИОС" на основании приходного ордера N 00000005 от 27.03.2006 г.., согласно товарной накладной N 110 от 05.05.2006 г.. был приобретен материал "Фанера 18мм 3000*1500", который был принят к учету на основании приходного ордера N 72 от 05.05.2006 г..

Оплата производилась заявителем в безналичном порядке платежными поручениями N 6 от 28.03.2006 г.., N 62 от 04.05.2006 г.. и N72 от 05.05.2006 г..

После реализации ООО "Транссервис-Юг" выставило ООО "ХИОС" счета-фактуры в частности счет-фактуру N 103 от 27.03.2006 г. и счет-фактуру N 110 от 05.05.2006 г..

Инспекция основывает свои доводы на протоколе допроса свидетеля Черникова В.П. от 09.04.10г., из которого следует, что до сентября 2006 г.. он числился директором ООО "Транссервис-Юг". В декабре 2005 г.. знакомый Урюмцев И.В. предложил зарегистрироваться в качестве директора ООО "Транссервис-Юг". В обязанности входило только подписывать документы, которые он приносил. В основном документы подписывал в машине Урюмцева И.В. или прямо на улице при встрече. Также Черников В.П. вместе с Урюмцевым И.В. ходил в банк снимать с расчетного счета ООО "Транссервис-Юг" денежные средства. Фактически офис ООО "Транссервис-Юг" отсутствовал. Предприятие было зарегистрировано по адресу: г. Сочи, ул. Горького,75, складских и торговых помещений не было. Транспортные средства не регистрировал, в аренду транспорт не брал. В 2006 г.. никакую реализацию строительных материалов в адрес ООО "С - Профи" и ООО "Хиос" не осуществлял. (т. 4 л.д. 59-61)

В материалы дела представлен приговор Центрального районного суда города Сочи от 08.08.2008 по делу по обвинению Черникова Владимира Петровича, являвшегося директором ООО "Транссервис-Юг", в совершении преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации. (т.4 л.д. 83-86).

Налоговый орган не оспаривает достоверность подписи как на договоре, так и на первичных бухгалтерских документах, счетов-фактур, а также иных документов (письма, счета на оплату, акты сверок) уполномоченным лицом директором ООО "Транссервис-Юг" Черниковым В.П. Экспертиза подписи инспекцией не проводилась.

Показаниями Черникова В.П. не доказывается нереальность поставки арматуры и фанеры, которые оценены судом в совокупности с иными доказательствами имеющимися в деле.

Претензий к правильности оформления и достоверности первичных бухгалтерских документов, а также претензий к платежным документам и к правильности оформления счетов-фактур налоговый орган не предъявляет.

Налоговый орган не оспаривает, не отрицает, что в товарных накладных в трех графах "отпуск груза разрешил", "главный бухгалтер", "отпуск груза произвел", расписался директор "Транссервис-Юг" Черников В.П. Предъявляя претензии к отсутствию расшифровки должностей в товарных накладных, налоговый орган не ставит под сомнение достоверность факта подписания их Черниковым В.П. и его правомочность на их подписание, в том числе правомочность принятия товара со стороны ООО "ХИОС" кладовщиком Зейналовым С.И.

Претензии налогового органа также основаны на том, что в договоре поставки предусмотрено, что ТМЦ поставляются на склад покупателя, однако в товарных накладных N 103 от 27.03.2006 г. и N 110 от 05.05.2006 г.. указанно, что груз получил кладовщик ООО "ХИОС" Зейналов С.И. по доверенности N 2 от 27.03.2006 г.. и по доверенности N 21 от 05.05.2006 г.., также на товарных накладных при приемке проставлена печать покупателя. По мнению налогового органа, доверенность для удостоверения полномочий гражданина, выступающего в интересах покупателя необходима для получения товара вне места нахождения покупателя, а доставка товаров собственным транспортом покупателя ООО "ХИОС" не подтверждена.

Суд считает необоснованным довод о том, что наличие в товарных накладных (ТОРГ-12) указания на то, что груз получил представитель по доверенности, означает, что груз получен вне места предусмотренного договором.

Действительно согласно п. 2.1.4 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли (утв. Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5) если покупатель получает товар вне склада покупателя, то необходимым документом является доверенность, однако это не запрещает оформить и указать доверенность при получении товара на складе покупателя.

Гражданским кодексом РФ предусматривается случай, когда согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир).

Между тем в соответствии со статьей 52 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Передача товара как исполнение обязательства продавца по договору в общем случае определяет момент перехода права собственности на него. Организация не может совершать физические действия, от ее имени выступают физические лица. Когда речь идет о приобретении юридическим лицом гражданских прав и принятии на себя гражданских обязанностей через свои органы, в первую очередь имеется в виду, что при вступлении юридического лица в некие гражданско-правовые отношения от имени юридического лица действуют его органы. Следовательно, поставщик должен быть уверен, что передал товар надлежащему лицу. С другой стороны, юридическое лицо может приобретать права и принимать на себя обязанности не только через свои органы, но и через представителей (орган представителем не является). Представитель действует на основании и в рамках доверенности, полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Согласно гражданского законодательства, если поставщик отпустит товар не уполномоченному на то лицу, то в этом случае согласно статье 312 Гражданского кодекса Российской Федерации риск наступивших последствий падает на поставщика.

Поставщик, даже при поставке товара на склад покупателя чтобы обеспечить сохранность имущества, как правило, запрашивает у покупателя перечень материально ответственных лиц - работников организации и устанавливает обязательное требование, которое касается права лица выступать в качестве доверенного лица покупателя при получении материальных ценностей - наличие доверенности.

По общему правилу, установленному статьей 312 ГК РФ, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования.

Если гражданин, получающий товар не является единоличным исполнительным органом юридического лица, незаменимый способ подтвердить его полномочие как представителя интересов организации - доверенность (п. 1 ст. 185 ГК РФ). Другими словами, имея доверенность, свидетельствующую о представлении гражданином интересов организации-покупателя и товарную накладную с подписью такого гражданина, поставщик может быть уверен, что передал товар надлежащему лицу.

Факт указания в товарных накладных указания на то, что груз получил представитель по доверенности не делает накладные недействительными и не может доказывать, что груз получен в ином месте.

Как установлено судом арматура и фанера использовались в производстве непосредственно самим ООО "ХИОС", передавались субподрядчикам в качестве давальческого материала, а также реализовывались на сторону. Заявителем представлен в материалы дела регистр информации о движении приобретенных материалов "Арматура А3 20", "Арматура А3 12", "Арматура А3 18" и регистр информации о движении приобретенных материалов "Фанера 18мм 3000*1500".

Заявителем представлены в материалы дела ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы), требования-накладные, накладная на отпуск материалов на сторону N 224 от 17.10.2007 г.. (реализация ООО "Кобза"), счет-фактура по отпуску материалов на сторону N 000208 от 17.10.2007 г.. (реализация ООО "Кобза"), претензий к правильности оформления и претензий к достоверности документов налоговый орган не предъявляет.

Налоговым органом не представлено никаких доказательств недействительности использования арматуры и фанеры в строительстве, не опровергаются факты передачи их субподрядным организациям в качестве давальческого материала, а их дальнейшую реализацию налоговый орган признает, поскольку НДС и доходы, исчисленные с их реализации признает законными и обоснованными. Счет-фактура по отпуску материалов на сторону N 000208 от 17.10.2007 г.. (реализация ООО "Кобза") которую ООО "ХИОС" выставил после реализации, зарегистрирована в книге продаж и учтена при определении налогооблагаемой базы по НДС.

Данные регистров информации о движении приобретенных материалов совпадают с данными налогового органа согласно материалов выездной налоговой проверки. Налоговый орган не оспаривает факт наличия арматуры и фанеры и даже отражает в акте проверки их дальнейшее использование таблицы N 6,N 15 стр.53,75 акта выездной налоговой проверки N 17-23/27, также признает обоснованным учет для целей налогообложения результатов их дальнейшей реализации (включения в налогооблагаемую базу по НДС и по налогу на прибыль).

Обществом в материалами дела представлены доказательства реальности хозяйственных операций с ООО "Транссервис-Юг". При заключении договора предприятие ООО "ХИОС" удостоверилось в правоспособности ООО "Транссервис-Юг" и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица, в частности заявителю со стороны контрагента представлялся устав, выписка из государственного реестра юридических лиц, свидетельство о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет.

Наличие обвинительного приговора по п.2 ст.199 УК РФ в отношении Черникова В.П. не свидетельствует о нереальности поставки фанеры и арматуры по договору поставки материалов от 27.03.2006 г.. N 3.

Для использования приговора в качестве основания для признания факта не исполнения реальной хозяйственной деятельности необходимо чтобы в данном приговоре была установлена объективная сторона преступления, предусмотренная ст.173 УК РФ "лжепредпринимательство".

Уголовным кодексом РФ за осуществление фиктивной деятельности коммерческой организации с целью получения имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности предусматривается ответственность за лжепредпринимательство ст. 173 УК РФ.

В соответствии с уголовным законодательством этим деянием называется "создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству".

Как следует из обвинительного приговора в отношении Черникова В.П. суд признает наличие налогооблагаемой базы по НДС и по налогу на прибыль, определяет выручку от реализации и саму реализацию согласно абз. 6 стр.3 приговора "Таким образом, директором ООО "Транссервис-Юг" в нарушении п.1 ст.153, п.1 ст.154 НК РФ неуплачен налог на добавленную стоимость на общую сумму 3678255 руб.".

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ, услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары.

Из положений пункта 1 статьи 154 НК РФ, устанавливающего, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Соответственно основанием для признания наличия объекта налогообложения по НДС и установление факта занижение налогооблагаемой базы является факт перехода права собственности на товары, работы (услуги) или исполнения иных обязательств по сделке.

Из текста приговора не следует, что судом были установлены обстоятельства, связанные с фактом неисполнения между Заявителем и ООО "Транссервис-Юг" обязательств по договору поставки материалов от 27.03.2006 г..

Приговор от 08.08.2008 г.. по ст.199 ч.2 п. "б" УК РФ в отношении Черникова В.П. никаких доказательств нереальности хозяйственных операций не содержит.

Судом отклоняются ссылки налогового органа на Постановление ФАС СевероКавказского округа от 28.12.2009 по делу N А32-16397/2008-63/268 поскольку при рассмотрении указанного дела был установлен факт того, что материальные ценности не были приняты покупателем к учету, и в бухгалтерском учете покупателя по спорной хозяйственной операции числилась кредиторская задолженность, т.е. в указанном деле не было ни поступления товара, ни его оплаты.

Сам по себе факт привлечения к уголовной ответственности по ст.199 ч.2 п. "б" УК РФ директора контрагента не является доказательством нереальности хозяйственных операции (аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.08.2008 NФ08-4547/2008 по делу N А32-6504/2007-33/124 Определением ВАС РФ от 13.02.2009 N ВАС-16068/08 отказано в передаче для пересмотра в порядке надзора). Сам приговор от 08.08.2008 г.. по ст.199 ч.2 п. "б" УК РФ в отношении Черникова В.П. никаких доказательств нереальности хозяйственных операций не содержит. В приговоре от 08.08.2008 г.. обязанности по уплате налогов судом признаются возникшими в общем порядке, обязанностей по уплате НДС в исключительном порядке без наличия объекта налогообложения (ст.146 НК РФ) и без наличия налогооблагаемой базы (ст.153,154 НК РФ) в отношении ООО "Транссервис-Юг" суд не устанавливал.

Судебная коллегия не принимает ссылки инспекции на протокол допроса свидетеля Черникова В.П. от 09.04.10г., о том, что ООО "Транссервис-Юг" в 2006 г.. никакую реализацию строительных материалов в адрес ООО "Хиос" не осуществлял, поскольку показания противоречат обстоятельствам, установленным в приговоре суда от 08.08.2008 г.. в отношении Черникова В.П. Суд установил, что подсудимый умышленно представил в инспекцию "нулевые" налоговые декларации, содержащие заведомо ложные сведения о том, что финансово-хозяйственная деятельность не велась. При этом, подсудимый Черников В.П. виновным себя в совершении указанного преступления признал и пояснил, что согласен с обвинением полностью.

Как следует из материалов дела, товар приходовался Заявителем на основании товарных накладных и приходных ордеров, что не противоречит правилам бухгалтерского учета. То есть ООО "ХИОС" в проверяемый период не допустило нарушений при оприходовании ТМЦ.

Общество представило доказательства получения указанных в товарных накладных товарно-материальных ценностей совокупностью представленных документов. Отдельные недостатки в оформлении товарных накладных сами по себе не могут препятствовать реализации налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов по НДС и признания расходов.

Недостатки оформления товарных накладных не являются доказательством отсутствия поставки товара, поскольку отдельные не существенные недостатки в оформлении документальной приемки товара не могут влиять на возможность принятия товара.

Товарно-транспортная накладная, форма которой утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (форма N 1-Т), является основным перевозочным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

При этом обязанность по оформлению ТТН возникает у грузоотправителя только в случае осуществления перевозки товаров силами автотранспортной организации по договору перевозки груза (раздел 2 Указаний по применению и заполнению форм, утвержденных постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, пункт 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР, утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР 08.01.1969 N 12).

Достаточным первичным документом для оприходования товарно-материальных ценностей в случае их перевозки собственными силами и транспортом продавца является товарная накладная. Составление товарно-транспортной накладной в данном случае не обязательно. Поскольку общество не осуществляло операции по перевозке товара и не привлекало третьих лиц для указанных целей (по условиям договоров доставка осуществляется поставщиком), принятие товара к учету на основании товарной накладной соответствует требованиям действующего законодательства.

Сами по себе обстоятельства наличия у ООО "Транссервис-Юг" признаков "фирмы-однодневки" не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций по поставке обществу продукции.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Постановлениях Президиума от 09.03.2010 г. N 15574/09 и от 20.04.2010 г. N 18162/09, разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Сами по себе такие обстоятельства, как отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, представление нулевой отчетности, малая численность работников обществ, не может свидетельствовать о невозможности совершения обществом реальных хозяйственных операций.

Между тем, налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие названных выше условий препятствовало обществу осуществлять деятельность, связанную с приобретением товарно-материальных ценностей.

Покупаемые ТМЦ (фанера, арматура) были необходимы заявителю для осуществления его основного вида деятельности - строительства. Доля расходов на приобретение ТМЦ у ООО "Транссервис-Юг" составила 2,39 % в 2006 году (1271186/53037548) и 0,49% (847458/170384729) в 2007 году, соответственно доля расходов, приходящаяся на проблемного контрагента, незначительная.

ООО "Транссервис-Юг" было действующим юридическим лицом. ООО "ХИОС" убедилось в его правоспособности, заявитель представил также в материалы дела сертификаты качества, предоставленные ему контрагентом на всю покупаемую у него арматуру.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "ХИОС" знало либо могло знать о проблемном статусе одного из 237 своих контрагентов.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства совершения обществом и его контрагентом согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели создание условий для незаконного возмещения сумм НДС из бюджета и заявления расходов.

Следовательно, у налоговой инспекции не имелось оснований для признания полученной по данному контрагенту налоговой выгоды необоснованной.

Основанием для признания расходов необоснованными и доначисления НДС явилась ссылка инспекции на свидетельские показания директора ООО "Динотек-Сочи" Сергеева С.С, показания директора ООО "Гранд-Инвест" Сергеева А.С., показания главного инженера Запары П.Я. и показания бывшего начальника производственного участка ООО "ХИОС" Люлько А.Ю.

Ссылаясь на показания директоров, о том, что трудовые договора были заключены только с ними, и за предприятиями не зарегистрировано никакого имущества ни складских, ни производственных помещений, а также ссылаясь в совокупности на показания Люлько А.Ю. о том, что он не может подтвердить нахождение на территории строящегося объекта работников ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест", налоговый орган делает вывод о недоказанности в действительности факта осуществления строительно-монтажных работ и факта поставки песчано-гравийной смеси.

По договору на выполнение субподрядных работ от 30.06.2006 г..N 16 (с учетом доп. соглашения) ООО "Динотек-Сочи" выполнило для ООО "ХИОС" субподрядные работы по подвальному этажу Блока N 2, подвальному этажу Блока N 5, работы по первому этажу Блока N 5, работы по первому этажу Блока N 6, устройство подкрановых путей возле Блоков N 1,2,3,4, устройство подкрановых путей возле Блоков N 5,6 результаты которых отражены в акте о приемке выполненных работ от 31.07.2006 г.., в акте о приемке выполненных работ от 22.01.2007 г.., в акте о приемке выполненных работ от 28.02.2007 г.. Работы ООО "Динотек-Сочи" заявителем оплачивались в безналичном порядке платежными поручениями N 224 от 07.08.2006 г.., N254 от 17.08.2006 г.., N256 от 21.08.2006 г.., N268 от 28.08.2006 г.., N20 от 23.01.2007 г.. После каждой реализации ООО "Динотек-Сочи" выставил ООО "ХИОС" счета-фактуры в частности счет-фактуру N 00000038 от 31.07.2006 г.., счет- фактуру N 00000003 от 22.01.2007 г.. и счет-фактуру N 00000008 от 28.02.2007 г..

Необходимые для выполнения работ материалы ООО "Динотек-Сочи" получил на давальческой основе от ООО "ХИОС" по требованию накладной N 00000012 от 05.07.2006 г.. по окончанию работ ООО "Динотек-Сочи" отчитался об израсходованных материалах по ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы) в сопоставлении с производственными нормами по объекту (площадке) за июль 2006 г..

По договору поставки материалов N 23 от 01.09.2006 г.. ООО "Динотек-Сочи" поставило ООО "ХИОС" песчано-гравийную смесь, принятую по накладной N15 от 08.09.2006 г.., выставило счет-фактуру N00000050 от 08.09.2006 г.. и счет на оплату N54 от 06.09.2006 г.., оплата произведена платежным поручением N 281 от 08.09.2006 г.. на сумму 494737 руб. (в том числе НДС 75468,36 руб.).

Хозяйственные взаимоотношения между ООО "ХИОС" и ООО "Гранд-Инвест" осуществлялись на основании договора на выполнение субподрядных работ от 29.09.2006 г.. N 10/1 согласно которого ООО "Гранд-Инвест" выполнил для ООО "ХИОС" субподрядные работы. В частности в октябре 2006 года осуществлялись земляные работы подготовительного характера, в том числе разработка канав для дренажей, разработка грунта, засыпка пазух фундамента, работы по уплотнению грунта, планировка площадей, устройство дорожных насыпей и т.п.

Результаты работ отраженны в акте о приемке выполненных работ N 1 от 24.10.2006 г.. и в акте о приемке выполненных работ N 2 от 25.10.2006 г..

В ноябре 2006 года выполнялись вспомогательные работы по блоку N 4, в том числе установка арматуры и монтаж крупно-щитовой опалубки. Результаты работ отраженны в акте о приемке выполненных работ N 3 от 25.11.2006 г..

Работы ООО "Гранд-Инвест" заявителем оплачивались в безналичном порядке платежными поручениями N 400 от 24.10.2006 г.., N431 от 20.11.2006 г.., N453 от 25.11.2006 г..

После каждой реализации ООО "Гранд-Инвест" выставлял ООО "ХИОС" счета-фактуры.

Необходимые для выполнения работ материалы ООО "Гранд-Инвест" получил на давальческой основе от ООО "ХИОС" по требованию накладной N 00000027 от 01.11.2006 г..

По окончанию работ ООО "Гранд-Инвест" отчитался об израсходованных материалах по ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы) в сопоставлении с производственными нормами по объекту (площадке) за ноябрь 2006 г..

Претензий к правильности оформления первичных бухгалтерских документов, а также претензий к платежным документам и к счетам-фактурам контрагентов ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" налоговый орган не предъявляет.

Исходя из системного анализа норм, установленных гл.7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе.

На основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств и доводов сторон суд установил, что факты выполнения работ, их оплаты, оприходования и отражения в бухгалтерском учете и использования в производственной (предпринимательской) деятельности подтверждены материалами дела.

Наличие правоспособности ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" как юридического лица подтверждается материалами выездной налоговой проверки.

Доказательств исключения данных юридических лиц из ЕГРЮЛ налоговым органом не представлено. ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" зарегистрированы в качестве юридического лица, и поставлены на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю. Нулевые декларации ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" стали сдавать только с 2009 года. В период за 2006-2008 годы данные контрагенты осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, предоставляли налоговые декларации, уплачивали налоги, доказательств не учета сделок с налогоплательщиком в интересах налогообложения налоговым орган не предъявлено.

Во всяком случае, то обстоятельство, на которое ссылается заинтересованное лицо, а именно: отсутствие информации по результатам мероприятий налогового контроля, доказывающей факт действительной уплаты контрагентами НДС в бюджет - не может являться основанием для отказа в его возмещении добросовестному налогоплательщику, поскольку законодатель не ставит право на возмещение налога на добавленную стоимость в зависимость от действий третьих лиц, в том числе по факту непредставления информации, либо по исполнению контрагентами, которые являются самостоятельными налогоплательщиками налоговых обязательств.

Первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры, а также иные документы (договора, письма, счета на оплату, акты сверок, требования, накладные на получение материалов, ведомости по расходованию материалов) подписаны уполномоченными лицами (директорами ООО "Динотек-Сочи" и 000 "Гранд-Инвест"). Доказательств иного налоговым органом не представлено, экспертиза подписей не проводилась.

000 "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" подтверждают реальное исполнение сделок и фактическое выполнение строительных работ, указанных в актах выполненных работ.

Основным доводом о наличии необоснованной налоговой выгоды является осуществленная налоговым органом оценка свидетельских показаний директоров ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест", главного инженера Запары П.Я., а также начальника производственного участка Люлько А.Ю.

Показания Сергеева С.С, Сергеева А.С., Люлько А.Ю. и других свидетелей, изложенные в оспариваемом ненормативном акте и в протоколах допроса в части обстоятельств связанных с деятельностью ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" носят противоречивый характер, отражены не полно, а сделанные на их основе выводы налогового органа не соответствуют истинному содержанию большинства сведений сообщенных свидетелями.

В суде был допрошен директор ООО "Динотек-Сочи" Сергеев С.С. Согласно протокола допроса Сергеев С.С. (т.5 л.д. 93-96) который сообщил, что в 2006 и 2007 годах ООО "Динотек-Сочи" выполняло субподрядные работы для ООО "ХИОС", а также поставило песчано-гравийную смесь. Дал пояснения какие именно выполнялись виды работ, сообщил, что в ООО "Динотек-Сочи" в 2006 году начале 2007 года неофициально работало 15 человек рабочих, пояснил где они проживали и каким образом им выплачивалась заработная плата.

Сергеев С.С. подтвердил использование при осуществлении субподрядных работ давальческого материала переданного ООО "ХИОС" по требованию накладной N 00000012 от 05.07.2006 г.., в том числе зажимов для стен в количестве 7591 шт.

Сергеев С.С. разъяснил, как поставлялась песчано-гравийная смесь, подтвердил достоверность документов подтверждающих поставку ПГС для ООО "ХИОС", разъяснил, что сообщал о неофициальном возврате около 100 тыс. руб., связанным с компенсаций по устранению незначительных недостатков выполненных работ, но на обязательства сторон это обстоятельство не повлияло.

Судом установлено, что вопросы Сергееву С.С. о фактическом выполнении субподрядных работ для ООО "ХИОС", о наличии рабочих, о том, где они проживали и как оплачивалась работа задавались при допросе в рамках выездной налоговой поверки, но в протоколе допроса отражены не были.

В части показаний директора ООО "Гранд-Инвест" Сергеева А.С. согласно имеющегося в материалах выездной налоговой проверки протокола допроса от 08.02.2010 N 17-25/109 Сергеев А.С. сообщил, что ООО "Гранд-Инвест" выполняло субподрядные работы для ООО "ХИОС", разъяснил, когда и какие виды работ выполнялись, пояснил каким образом привлекались рабочие, где они проживали, каким образом им выплачивалась заработная плата, подтвердил реальность и достоверность документов (формы КС-2, КС-3), подтверждающих выполнение и приемку работ, подтвердил использование давальческого материала, дополнительно разъяснил какой именно давальческий материал ООО "ХИОС" предоставляло ООО "Гранд-Инвест".

Показания Сергеева А.С. /т.4 л.д.45-44/ фактически не нашли своего отражения в акте налоговой проверки и оспариваемом решении. Поскольку, делая ссылки на показания Сергеева А.С., налоговый орган за счет не полного отражения показаний и использования отдельных фраз, взятых в отрыве от контекста отразил их в интерпретации противоположной действительному смыслу ответов, данных свидетелем Сергеевым А.С.

Так, из показаний директора Сергеева А.С. данных налоговому органу следует, что общество осуществляло общестроительные работы, в том числе рытье траншей, отсыпка щебня, грунтовые работы. Работы выполнялись с сентября 2006 г.. до конца года. К работам привлекались разнорабочие. Жили в бытовках на строящемся объекте. Все инструменты принадлежали работникам. Сергеева А.С. лично снимал денежные средства и рассчитывался с работниками, выполнявшими строительные работы.

В суде был допрошен главный инженер Запара П.Я. Согласно протокола допроса Запара П.Я. (т.5 л.д. 102-103) по представленным актам выполненных работ ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" (в т.ч. по подвальным помещениям блоков N 2 и 5 подкрановые пути к блокам 1,2,3,4,5,6) сообщил, что оснований сомневаться в достоверности представленных актов у него нет, именно эти работы, в этом объеме и в это время производились на объекте, субподрядные организации производили работы своими силами, указанные работы силами ООО "ХИОС" не выполнялись, поскольку ООО "ХИОС" не справлялся с объемами и выполнить эти работы был не в состоянии.

Показания Запары П.Я. дополняют показания данные при осуществлении дополнительных мероприятиях налогового контроля, в том числе данные о том, что предварительно составлялись черновики формы КС-2, подписываемые всеми лицами, участвующими в приемке работ и осуществлении технадзора, потом на основании этих черновиков составлялись акты формы КС-2, подписываемые только директорами. Также в судебном заседании Запарой П.Я. было пояснено, что акты оценки качества выполненных работ составлялись только при наличии претензий по качеству.

Одним из доводов о наличии необоснованной налоговой выгоды по обстоятельствам связанных с деятельностью ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" послужила ссылка инспекции на показания начальник производственного участка Люлько А.Ю., данные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. Судом установлено, что отраженные в материалах проверки показания Люлько А.Ю. носят противоречивый характер, а сделанные на их основе выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам.

С момента прекращения работы в должности начальника производственного участка Люлько А.Ю. до момента допроса прошло более 3 лет. Люлько А.Ю. работал в ООО "ХИОС" три с половиной месяца, в период его работы ООО "ХИОС" имел взаимоотношения с 237 контрагентами, ссылка на наличие утверждений Люлько А.Ю. о том, что работники ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" на территории строящего объекта не находились и работы ими не выполнялись сомнительны, тем более, что все работы ООО "Гранд-Инвест" были уже выполнены и сданы до начала работы начальника производственного участка Люлько А.Ю.

Начальник производственного участка Люлько А.Ю. был допрошен в суде. Согласно протокола допроса (т. 5 л.д. 97-101) Люлько А.Ю. выяснено, что необходимости знать руководителей у Люлько А.Ю. не было, он общался преимущественно с производственным персоналом, из 237 контрагентов назвать может только несколько (около семи), в формировании списков лиц участия не принимал, обязанностей по учету работников субподрядных организаций у него не было. Люлько А.Ю. также пояснил, что смыл его ответа, заключался в том, что не помнит всех, кто работал на объекте и не мог подтвердить их нахождение на объекте, но при этом не мог и утверждать, что их не было.

Люлько А.Ю. пояснил, что работы по акту КС-2 от 22.01.2007 г.. (устройство подкрановых путей возле блоков 1,2,3,4) и по акту КС-2 от 28.02.2007 г.. (устройство подкрановых путей возле блоков 5,6) фактически были осуществлены. Работники ООО "ХИОС" данные работы не выполняли и к ним отношения не имели.

Судом оценены все обстоятельства по факту выполнения каждого вида работ и реализации ТМЦ для заявителя от ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест". Судом установлен факт отражения в учете ООО "ХИОС" результатов работ принятых от ООО "Динотек-Сочи" и сдачи (реализации) указанных работ от ООО "ХИОС" Заказчику (ООО "Промстройсервис"). По акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006 г.. работы реализованы Заказчику по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006 г.. Комплекс 1 (Блок 1,2,3) и по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2006 г.. Комплекс 3 (Блок 5,6). По факту реализации результатов работ заявителем выставлена Заказчику счет-фактура зарегистрированная в книге продаж, а с реализации исчислен и уплачен НДС. Работы по устройству подкрановых путей возле блоков N 1,2,3,4,5,6 принятые у ООО "Динотек-Сочи" Заявителем по актам о приемке выполненных работ от 22.01.2007 г.. и 28.02.2007 г.., вошли в состав работ подготовительного периода и были сданы ООО "ХИОС" Заказчику (ООО "Промстройсервис") по акту о приемке выполненных работ N30-1 от 25.04.2008 г.., по акту о приемке выполненных работ N30-2 от 25.04.2008 г.., по акту о приемке выполненных работ N29-3 от 25.04.2008 г.. Вся ПГС приобретенная у ООО "Динотек-Сочи" по договору поставки материалов N 23 от 01.09.2006 г.. была использована при осуществлении работ по устройству подкрановых путей, ее стоимость вошла в стоимость работ подготовительного периода, соответственно реализована по указанным актам.

Налоговый орган не отрицает наличие подкрановых путей возле блоков N 1,2,3,4,5,6. Заявителем в доказательство о включении в состав работ подготовительного периода (возведение ремонт временных сооружений) подкрановых путей возле блоков N 1,2,3,4,5,6 и использования для этих работ песчано-гравийной смеси представлен утвержденный Заказчиком (ООО "Промстройсервис") ресурсно-сметный расчет работ подготовительного периода.

Судом установлен факт отражения в учете ООО "ХИОС" результатов работ принятых от ООО "Гранд-Инвест" и сдачи (реализации) указанных работ от ООО "ХИОС" Заказчику, в частности работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 24.10.2006 г.., N 2 от 25.10.2006 г.. и N 3 от 25.11.2006 г.. были сданы ООО "ХИОС" Заказчику (ООО "Промстройсервис") по акту о приемке выполненных работ N 12-2 от 25.11.2006 г..

Как видно из материалов дела работы ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" детально конкретизированы по всем видам работ, точно был определен их объем.

Суд, считает, что дополнительные начисления налога на прибыль и НДС по хозяйственным операциям с ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" осуществлены незаконно и необоснованно.

В проверяемый период общество имело хозяйственные отношения с большим числом контрагентов (около 237), из всего числа контрагентов, инспекция сомневается в четырех, но проблемным из них признает лишь одного, что свидетельствует о том, что деятельность общества направлена на правомерное получение прибыли посредством предпринимательской деятельности, а также, что деятельность общества не направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

Строительные работы, выполненные контрагентами ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест", сданы ООО "ХИОС" Заказчику ООО "Промстройсервис".

Кроме того, на документах, выставленных от имени ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" имеются подписи ответственных лиц и печати данных организаций. Подлинность подписей и оттиска печати инспекцией не оспаривается и подтверждается руководителями указанных организаций.

При этом, судебная коллегия учитывает, что ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" являются налогоплательщиками состоящими на налоговом учете именно у заинтересованного лица по делу - Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю, с самого первого требования о предоставлении документов подтверждали хозяйственные операции с ООО "ХИОС" /т.7 л.д.10,98/, направляя в инспекцию первичные документы по спорным операциям. Директора контрагентов от налогового контроля не скрываются. В случае, если заинтересованное лицо полагает, что контрагенты ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" не в полном объеме уплатили налоги в бюджет, то именно в отношении данных организаций должен быть осуществлен надлежащий налоговый контроль.

Достоверных доказательств того, что ООО "ХИОС" контролировало деятельность своих контрагентов, является взаимозависимым или совершало иные противоправные действия инспекцией не представлено.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест". При заключении договоров предприятие, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. В частности заявителю, при подписании договоров, со стороны контрагентов представлялись уставы, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, приказы о назначении руководителей.

Таким образом, доводы инспекции о получении предприятием необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с указанными организациями противоречат законодательству о налогах и сборах.

Судом отклонен и довод налогового органа об отсутствии у контрагента ООО "Динотек-Сочи" транспортных средств, а равно отсутствии платежей транспортным организациям. Данный довод не означает, что в реальности транспортировка товарно-материальных ценностей не производилась, поскольку контрагент не лишен возможности осуществления расчетов с транспортными организациями посредством расчетов наличными средствами, передачи векселей, осуществления зачета взаимных требований, товарообменными операциями.

Во всяком случае, то обстоятельство, на которое ссылается заинтересованное лицо, а именно: отсутствие информации по результатам мероприятий налогового контроля, свидетельствующей о реальном факте уплаты поставщиками названного налога в бюджет - не может являться основанием для отказа в применении вычета по НДС добросовестному налогоплательщику, поскольку законодатель не ставит право на применение вычета по НДС в зависимость от действий третьих лиц, в том числе контрагентов, по исполнению ими налоговых обязательств, которые являются самостоятельными налогоплательщиками.

Материалами дела подтверждается, что общество с ограниченной ответственностью "Динотек-Сочи" и общество с ограниченной ответственностью "Гранд Инвест", в период взаимоотношений с заявителем, являлись правоспособными юридическими лицами, которые могли участвовать в гражданских и налоговых правоотношениях.

ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" предприятия действующие и в настоящее время, с теми же руководителями и налоговым органом не предъявлено к ним никаких налоговых претензий.

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест". Налогоплательщик в обоснование выбора контрагентов представил протокол производственно-технического совещания Заказчика и Генподрядчика организации по строительному объекту: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями_" /т.7 л.д.131-132/ из которого следует, что ООО "ХИОС" просило изменить сроки строительства объекта. Обществу было отказано. Заказчик и Генподрядчик согласовали возможность привлечения субподрядных организаций, в том числе ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест", таким образом, у общества не было оснований сомневаться в деловой репутации контрагентов.

Судебная коллегия не принимает доводы инспекции о том, что ООО "Динотек-Сочи" и ООО "Гранд-Инвест" не имело лицензий на производство работ, в связи с чем, их не производило, поскольку отсутствие лицензии само по себе не свидетельствует о невыполнении работ, а может быть основанием для привлечения соответствующими государственными органами субподрядчика к ответственности, в том числе административной, а произведение грунтовых и земляных работ не требует лицензии. В отношении подкрановых путей, контрагент не производил проектирование и их изготовление, так как ООО "Динотек-Сочи" осуществляло устройство подкрановых путей, а не их изготовление.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства совершения обществом и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели создание условий для незаконного возмещения сумм НДС из бюджета и заявления расходов.

Следовательно, у налоговой инспекции не имелось оснований для признания полученной по данным контрагентам налоговой выгоды необоснованной.

ООО "С-Профи" по договору поставки от 10.04.2006 г.. N 5 поставил в адрес ООО "ХИОС" стойки металлические и зажимы для стен налоговый орган оспариваемым ненормативным актом признает расходы по приобретению стоек металлических и зажимов для стен необоснованными (в момент их списания), а вычеты по НДС неправомерными.

Основанием для признания расходов необоснованными явилась ссылка на свидетельские показания бухгалтера ООО "С-Профи" Куприяновой Е.А., ссылка на взаимозависимость, в частности ссылка на то, что директор ООО "С-Профи" Османов Х.А. в период взаимоотношений с заявителем (с 28.03.2006 г.. по 11.10.2006 г..) владел 34% доли в уставном капитале ООО "ХИОС" и ссылка на показания бывшего начальника производственного участка ООО "ХИОС" Люлько А.Ю. Ссылаясь на показания бухгалтера ООО "С-Профи" Куприяновой Е.А. (трудовые договора были заключен только с Османовым Х.А., о том, что она не может пояснить про иностранных работников, на которых было получено разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, не может пояснить каким образом выполнялись работы, за предприятием не было зарегистрировано никакого имущества, транспортных средств, отсутствие складских и производственных помещений) и на показания Люлько А.Ю. (о том, что он сверял фактическое наличие остатков материалов с данными бухгалтерского учета, фактически строительных материалов было меньше на сколько он вспомнил, недоставало фанеры, а также не числились зажимы), налоговый орган делает вывод о недоказанности в действительности факта поставки и наличия зажимов и стоек.

Как следует из материалов дела ООО "ХИОС" и ООО "С-Профи" имели хозяйственные взаимоотношения по договору на выполнение субподрядных работ от 20.03.2006 г..N 02 и по договору поставки от 10.04.2006 г.. N 5.

В части действительности выполнения работ по договору на выполнение субподрядных работ от 20.03.2006 г..N 02 налоговый орган претензий ООО "ХИОС" не предъявляет, отнесение на расходы стоимости строительно-монтажных работ выполненных ООО "С-Профи" в сумме 932204 руб. принятых по акту N 1 (КС-2) от 30.04.2006 г.. считает правомерным, а вычет НДС в сумме 167797 с указанной реализации по счету фактуре N 6 от 28.04.2006 г.. законным и обоснованным.

В части взаимоотношений по договору поставки от 10.04.2006 г.. N 5 (ООО "С-Профи" поставил в адрес ООО "ХИОС" стойки металлические и зажимы для стен) налоговый орган оспариваемым ненормативным актом признает расходы по приобретению стоек металлических и зажимов для стен необоснованными (в момент их списания), а вычеты по НДС неправомерными.

Как следует из материалов дела поставка ТМЦ осуществлялась тремя партиями. Первой партией были поставлены стойки металлические в количестве 2000 шт., второй партией зажимы для стен в количестве 17000 шт. и третьей партией также были поставлены зажимы для стен в количестве 17859 шт., на каждую партию ТМЦ выписывались счета на оплату.

Оплата производилась заявителем в безналичном порядке платежными поручениями N 17 от 12.04.2006 г.., N 16 от 12.04.2006 г.., N72 от 05.05.2006 г..

Товарно-материальные ценности приобретаемые у ООО "С-Профи" были получены через несколько дней после оплаты. Стойки 17.04.2006 г.. (через 5 дней после оплаты) товарная накладная N 1 от 17.04.2006 г.., первая партия зажимов (17000 шт.) товарная накладная N 2 от 18.04.2006 г.. (через 6 дней после оплаты), вторая партия зажимов (17859 шт.) товарная накладная N 3 от 15.05.2007 г.. (через 10 дней после оплаты). После каждой реализации ООО "С-Профи" выставлял ООО "ХИОС" счета-фактуры, в частности счет-фактуру N 0000001 от 17.04.2006 г.., счет-фактуру N 00000005 от 18.04.2006 г.. и счет-фактуру N 00000007 от 15.05.2007 г..

Первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры, а также иные документы (договора, письма, счета на оплату, акты сверок, требования накладные на получение материалов, ведомости по расходованию материалов) подписаны уполномоченным лицом директором ООО "С-Профи" Османовым Х.А.

Претензий к правильности оформления первичных бухгалтерских документов, а также претензий к платежным документам и к правильности оформления счетов-фактур налоговый орган не предъявляет.

Налоговый орган не оспаривает, что в товарных накладных в трех графах "отпуск груза разрешил", "главный бухгалтер", "отпуск груза произвел" расписался директор ООО "С-Профи" Османов Х.А. Предъявляя претензии по отсутствию расшифровки должностей товарных накладных, налоговый орган не ставит под сомнение их достоверность и правомочность, в том числе правомочность принятия товара со стороны ООО "ХИОС" кладовщиком Зейналовым С.И. В дальнейшем товар был оприходован приходными ордерами N 00000046 от 17.04.2006 г.. (стойки металлические), N 00000055 от 18.04.2006 г.. (зажимы), N00000092 от 15.05.2006 г.. (зажимы).

Факт того, что налоговый орган не смог допросить бывшего директора ООО "С-Профи" Османова Х.А. не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Показания Куприяновой Е.А., Люлько А.Ю. изложенные в оспариваемом ненормативном акте и в протоколах допроса, в части обстоятельств связанных с деятельностью ООО "С-Профи" носят противоречивый характер.

Показания Куприяновой Е.А. никаких доказательств недостоверности документов, подтверждающих осуществление со стороны ООО "С-Профи" хозяйственных операций, не содержат. Факт совершения хозяйственных операций Куприянова Е.А. не отрицает.

Довод о том, что Куприянова Е.А. не видела товарно-материальные ценности, не является доказательством отсутствия хозяйственных операций. Между КуприяновойЕ.А. и ООО "С-Профи" трудового договора заключено не было. Согласно пояснений Куприяновой Е.А., в ее обязанности входило только ведение бухгалтерского учета на основе предоставляемых ей бухгалтерских документов, при этом никаких утверждений о формальности оформления хозяйственных операций Куприяновой Е.А. не делала.

Обстоятельства, которые достоверно установлены на основании данных допроса Куприяновой Е.А., это факт отражения в бухгалтерском учете ООО "С-Профи" реализации зажимов и стоек для ООО "ХИОС".

Не смотря на вызов в Арбитражный суд Краснодарского края Куприянова Е.А. в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля не явилась.

Со стороны ООО "С-Профи" дополнительно представлены в суд документы (оборотно-сальдовые ведомости и т.д.), подтверждающие оприходование и отражение в бухгалтерском учете ООО "С-Профи" товарно-материальных ценностей, полученных от ООО "Транссервис-Юг", а также документы, подтверждающие отражение в бухгалтерском учете ООО "С-Профи" реализации зажимов и стоек для ООО "ХИОС" и включения указанной операции в налогооблагаемую базу по НДС (налоговые декларации по НДС, книга продаж и т.д.).

Допрошенный в судебном заседании главный инженер Запара П.Я. по обстоятельствам связанных с использованием в производстве товарно-материальных ценностей приобретенных у ООО "С-Профи" пояснил, что при строительстве объекта использовались зажимы и стойки, приобретение 34859 штук зажимов для стен обоснованно и соответствует реальной потребности, поскольку одновременно возводилось 7 блоков жилого комплекса.

Суд проверил ссылку налоговой инспекции на объяснения начальника производственного участка общества Люлько А.Ю. признанных налоговым органом в качестве одних из основных доказательств признаков необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям ООО "С-Профи" и установил, что она несостоятельна. Данные, отраженные в протоколе допроса, содержат недостоверные и противоречивые сведения. Какие-либо документальные доказательства о несоответствии ТМЦ от количества отраженного в учете, отсутствуют.

Допрошенный в суде Люлько А.Ю. пояснил, что за формирование счетов бухгалтерского учета он не отвечал, какие товарно-материальные ценности должны числится в бухгалтерском учете не знал. Часть товарно-материальных ценностей находилась не на складах, а на стройплощадке в подотчете у начальника производственного участка. Придя на данную должность Люлько А.Ю. принимал от предыдущего начальника производственного участка Камышникова С.А. себе в подотчет только ТМЦ, находящиеся на стройплощадке.

В суде Люлько А.Ю. сообщил, что фанера, зажимы, пиломатериалы находились и использовались на стройплощадке. В отношении показаний о недостаче материалов при приеме его на работу на должность начальника производственного участка, данных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Люлько А.Ю. пояснил, что претензии связаны с ненадлежащим качеством исполнения своих обязанностей работающим до него Камышниковым С.А. По мнению Люлько А.Ю. Камышников С.А. не смог организовать надлежащим образом учет и движение находящихся у него ТМЦ, в частности, пришедшие в негодность ТМЦ своевременно не списывались. Люлько А.Ю. также пояснил о том, что учет им был приведен в порядок, и он надлежащим образом контролировал движение ТМЦ, документы на отпуск ТМЦ субподрядчикам, акты на списание, инвентаризационные и сличительные ведомости составленные им точны и достоверны.

В материалы дела представлена требование-накладная N 00000012 от 28.11.2006 г. на основании которой предыдущий начальник производственного участка Камышников С.А. передал имеющиеся на стройплощадке ТМЦ со своего подотчета в подотчет Люлько А.Ю., в том числе были переданы зажимы для стен в количестве 11698 шт., также передавались фанера и стойки. В материалы дела представлены документы на отпуск ТМЦ (зажимы, фанера, стойки) субподрядчикам, подписанные Люлько А.Ю., в том числе в качестве давальческого материала: требование-накладная N 00000015 от 20.02.2007 г.. в отношении ООО "Жилпромстрой", требование накладная N 00000016 от 21.02.2007 г.. в отношении ООО "Кобза" и т.д., а также на отпуск материала на сторону накладна N6 от 31.01.2007 г.., накладная N 4 от 01.02.2007 г.. по реализации ООО "Кобза".

Судом дана оценка материальному отчету по материалам за март 2007 г.. по месту хранения на стройплощадке Люлько А.Ю. и акту на списание материалов N 12 и другим актам на списание за подписью Люлько А.Ю. Показания данные Люлько А.Ю. подтверждаются документально. Согласно акту на списание материалов N 12 Люлько А.Ю. было списано 300 зажимов. Исходя из анализа исполнительной документации заявителя, работы, отраженные в акте на списание N 12 велись на протяжении июнь-декабрь 2006 г.., т.е. в период в основном предшествующий приходу на работу Люлько А.Ю., т.е. соответствует его показаниям о частичной недостаче зажимов, возникшей в период предшествующий его приходу на должность.

Люлько А.Ю. установил причину недостачи (в виду их прихода в негодность) и списал их при организации им надлежащего учета ТМЦ на стройплощадке.

Судом установлено, что в подотчет Люлько А.Ю. передавалась только небольшая часть товарно-материальных ценностей, в частности из 34859 штук зажимов для стен на стройплощадку под отчет Камышникову С.А., а затем и Люлько А.Ю. была передана только часть - 11698 штук.

Перед увольнением Люлько А.Ю. передал находящиеся у него в подотчете ТМЦ в подотчет другому должностному лицу Тер-Оганесянц В.С., в том числе зажимы для стен в количестве 10246 штук.

Свидетельские показания не опровергают факт осуществления реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентом, а также оплату обществом стоимости приобретенной продукции.

Счет-фактура N 00000007 от 15.05.2007 г.. составлена после реализации второй партия зажимов (17859 шт.) на основании товарной накладной N 3 от 15.05.2007 г.. Номер счет-фактуры не должен совпадать с номером товарной накладной, обязательность совпадения номера товарной накладной (Форма ТОРГ-12) и номера счета-фактуры ничем не предусмотрены, случаи необходимости составления товарной накладной (Форма ТОРГ-12) и случаи необходимости составления счета- фактуры регулируются разными отраслями законодательства, нормы которых различны и необходимость составления товарной накладной не всегда влечет необходимость составления счета- фактуры, а составление счета фактуры не всегда требует наличия товарной накладной. Как правило, номера счетов-фактур и товарных накладных не совпадают.

Заявителем представлена в материалы дела заверенная товарная накладная N 3 от 15.05.2007 г.., а также на обозрение представлены подлинные экземпляры товарной накладной N1 от 17.04.2006 г.., товарной накладной N2 от 18.04.2006 г.. и товарной накладной N 3 от 15.05.2007 г..

Как установлено судом зажимы для стен и стойки металлические использовались в производстве непосредственно самим ООО "ХИОС", передавались субподрядчикам в качестве давальческого материала, а также реализовывались на сторону. Заявителем представлен в материалы дела регистр информации о движении приобретенных материалов - зажимы для стен по ООО "С-Профи", регистр информации о движении приобретенных материалов - стойки металлические по ООО "С-Профи". Данные регистров информации о движении приобретенных материалов совпадают с данными налогового органа. Согласно материалов выездной налоговой проверки налоговый орган не оспаривает факт наличия металлических стоек и зажимов и даже отражает в акте проверки их дальнейшее использование таблицы N 6,N 15,N 22 стр.53,75,91 акта выездной налоговой проверки N 17-23/27, также признает обоснованным учет для целей налогообложения результатов их дальнейшей реализации (включения в налогооблагаемую базу по НДС и по налогу на прибыль).

Заявителем представлены в материалы дела ведомости расхода основных материалов в строительстве (давальческие материалы), требования накладные, акты на списание ТМЦ, накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры по отпуску материалов на сторону претензий к правильности оформления и претензий к достоверности документов налоговый орган не предъявляет.

Специфичность товарно-материльных ценностей и факт того, что зажимы для стен были приобретены только у ООО "С-Профи" позволяет проследить их приход и дальнейшее использование в финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговым органом не представлено никаких доказательств недействительности использования зажимов и металлических стоек в строительстве, не опровергаются факты передачи их субподрядным организациям в качестве давальческого материала, а их дальнейшую реализацию налоговый орган признает и подтверждает, поскольку НДС и доходы, исчисленные с их реализации признает законными и обоснованными. Все счета-фактуры (N 00000009 от 31.01.2007 г.., N 00000010 от 01.02.2007 г.., N 000219 от 26.10.2007 г.., N 000244 от 23.11.2007 г.., N000268 от 17.12.2007 г.., N000270 от 19.12.2007 г.., N 000273 от 27.12.2007 г.., N 00000019 от 07.02.2008 г.., N00000064 от 31.03.2008 г.., N00000067 от 01.04.2008 г.., N 00000107 от 17.06.2008 г.., N00000138 от 04.07.2008 г.., N 00000186 от 28.08.2008 г.., N 000207 от 17.10.2007 г.. ) которые ООО "ХИОС" выставил после реализации, зарегистрированы в книге продаж и учтены при определении налогооблагаемой базы по НДС. (представлены в материалы дела)

Как следует из материалов дела товар приходовался Заявителем на основании товарных накладных и приходных ордеров, что не противоречит правилам бухгалтерского учета. То есть ООО "ХИОС" в проверяемый период не допустило нарушений при оприходовании ТМЦ.

Судом установлен факт владения Османовым Х.А. 34% доли в уставном капитале ООО "ХИОС" с 28.03.2006 г.. по 11.10.2006 г.., доказательств того, что взаимозависимость каким-либо образом повлияла на договорные отношения ООО "ХИОС" и ООО "С-Профи", в том числе на характер взаимоотношений (порядок работы ничем не отличался о порядка работы с любым другим из 237 контрагентов заявителя) и влиял на цену услуг и цену товара инспекция не представила.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "С-Профи". При заключении договоров предприятие, проявило должную осмотрительность, директора знали друг друга лично, ООО "ХИОС" удостоверилось в правоспособности ООО "С-Профи" и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица. В частности заявителю со стороны контрагента представлялся устав, выписка из государственного реестра юридических лиц, свидетельство о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, решение учредителя, приказ о назначении руководителя, при подписании договоров была предоставлена лицензия ООО "С-Профи" на осуществление строительной деятельности от 28.10.2003 г.. N ГС-3-231-02-27-0-2320114219-000749-1, а также разрешение на привлечение ООО "С-Профи" иностранной рабочей силы.

Зажимы и стойки были необходимы и использовались в хозяйственной деятельности заявителя, соответственно при заключении договоров с ООО "С-Профи" налогоплательщик руководствовалось разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера), направленными на получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон не ставит право на применение налоговых вычетов в зависимость от оформления транспортировки товара. Кроме того, по условиям сделок, заключенных налогоплательщиком с продавцом ТМЦ ООО "С-Профи" (пункт 2.1 и п.6.1 договора поставки), ООО "ХИОС" не должно было осуществлять транспортировку товара.

Поскольку Общество не осуществляло транспортировку товаров, оно не обязано было оформлять товарно-транспортные накладные, которые опосредуют хозяйственную операцию - оказание услуг по перевозке товара, а не по его поставке. Передача товара оформлялась накладными ТОРГ-12.

Реализация товара в силу положений пункта 1 статьи 39 НК РФ представляет собой передачу права собственности на него, которое в силу договора поставки переходит к ООО "ХИОС" в момент приемки товара и подписания сторонами договора накладных. Сумма НДС, начисленная с реализации, налоговым органом не оспаривается, также как и подлинность документов, подтверждающих передачу товара покупателю.

Форма ТОРГ-12 включена в Альбом первичной документации, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, то есть представляет собой первичный документ, который является надлежащим основанием для отражения операции по передаче товара в бухгалтерском учете.

В альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.98 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" (далее - постановление Госкомстата от 25.12.98), содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.

Как установлено судом, представленные обществом товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, также подписаны должностными лицами, отпустивших и принявших товар, то есть эти накладные подтверждают факт отгрузки товара.

Постановлением Госкомстата от 25.12.98 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.

В соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.97 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями -владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае общество осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки, указанная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 09.12.2010 N 8835/10.

Условием для включения затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что затраты фактически осуществлены и экономически обоснованны.

Сами по себе такие обстоятельства как, малая численность работников общества, отсутствие основных средств, производственных активов, складских помещений, не может свидетельствовать о невозможности совершения обществом реальных хозяйственных операций отраженных к тому же в учете контрагента и включенных в налогооблагаемою базу по НДС и прибыли.

Следовательно, у налоговой инспекции не имелось оснований для признания полученной по данному контрагенту налоговой выгоды необоснованной.

В части признания инспекцией необоснованными расходов на временные сооружения судом установлено следующее:

Как следует из материалов дела, налоговый орган в составе 4002964 руб. расходов на временные сооружения (признанных в 2008 году необоснованными) - 654281 руб. являются стоимостью материалов приобретенных у ООО "Динотек-Сочи" и ООО "С-Профи", остальные расходы в сумме 3348683 руб. налоговый орган под сомнение не ставит, но приводит дополнительное обоснование их экономической необоснованности - это отсутствие информации о том, что за временные сооружения ремонтировались и почему они не включены налогоплательщиком в состав основных средств (счет 01) и не амортизировались.

Согласно материалов дела налоговый орган признает необоснованными расходы на списание материалов по акту на списание материалов N 32 от 25.04.2008 г.. Заявителем представлена в материалы дела расшифровка поставщиков по акту на списание материалов N32 согласно указанной расшифровки помимо материалов приобретенных у ООО"Динотек-Сочи" и ООО "С-Профи", были списаны: гвозди поставщик ООО"Руслан",замок поставщик ООО "Бином", клинья поставщик ЗАО "Рем-мех.Завод", песок поставщик ООО "СЭР", пиломатериалы (поставщики ОАО "ЮМК", ИП Тозлян, ООО "СЭР"), провод ПВС 2*2,5 поставщик ООО "Южная электротехническая компания", провод ПУНП2*4 поставщик ИП Шолен Е.А., щебень поставщик ООО "СЭР", фанера (поставщики ЗАО "Муром", ООО "Промстройкубань) и т.д.

К расшифровке затрат Заявителем также представлены первичные документы подтверждающие приобретение вышеперечисленных товарно-материальных ценностей.

С фактом документальной подтвержденности приобретения списываемых материалов за (исключением приобретенных у ООО "Динотек-Сочи" и ООО "С-Профи" вопрос о документальной подверженности которых был описан выше) заявитель и заинтересованное лицо не спорят, в предмет доказывания по данному эпизоду входит вопрос об экономической обоснованности списания указанных ТМЦ.

Суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, установил, что расходы по акту на списание материалов от 25.04.2008 г.. N 32 осуществлены в составе расходов подготовительного периода.

Согласно имеющегося в материалах дела локального ресурсного сметного расчета Заказчик ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" и подрядчик ООО "ХИОС" согласовали работы и затраты подготовительного периода общей стоимостью 6240048 руб. В состав работ и затрат подготовительного периода вошли затраты на возведение и ремонт: подкрановых путей, приобъектных контор и кладовых прорабов и мастеров, навесов на объекте строительства, душевых, неканализованных уборных и помещений для обогрева рабочих, настилов, стремянок, временных лестниц, переходных мостиков, ходовых досок, сооружений, приспособлений и устройств по технике безопасности, лесов и подмостков, временные заборы и ограждения необходимые для производства работ, временные разводки от магистральных и разводящих сетей электроэнергии в пределах рабочей зоны.

Суд, оценив договор генерального подряда N 30 от 20.03.2006 г.. дополнительное соглашение N3 от 01.04.2008 г.. и приложение к нему N2**-1-1 (укрупненный расчет договорной цены с разбивкой по комплексам), расшифровку затрат к акту КС-2 N30-1 от 25.04.2008 г.., расшифровку затрат к акту КС-2 N30-2 от 25.04.2008 г.., расшифровку затрат к акту КС-2 N29-3 от 25.04.2008 г.. акты о приемке выполненных работ, справку о стоимости работ КС-3 N27 от 25.04.2008 г.., локальный ресурсный сметный расчет с указанием в нем конкретных работ и затрат их объема и стоимости, установил, что материалы включенные в акт на списание материалов N 32 от 25.04.2008 г.. предъявлены Заказчику ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" и приняты последним по акту КС-2 N30-1 от 25.04.2008 г.., по акту КС-2 N30-2 от 25.04.2008 г.. и по акту КС-2 N29-3 от 25.04.2008 г..

Суд считает необоснованной позицию налогового органа о том, что подкрановые пути и иное вышеуказанное временное оборудование являются амортизируемым имуществом и затраты на их приобретение и ремонт относятся на расходы согласно п.п. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ в пределах сумм амортизационных отчислений, в связи с чем, по мнению налогового органа неправомерно отнесено Обществом на счет 10 "Материалы", с последующим списанием на расходы.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект.

Подрядчик согласно ст. 743 ГК РФ обязан осуществить строительство в соответствии со сметой, определяющей цену работ. При этом стоимость объекта строительства, определяемая в соответствии со сметой, включает в себя стоимость материалов, конструкций, деталей и т.д., используемых при возведении строительного объекта. Указанное положение изложено также в п. 3.1.1.5 Письма Госстроя РФ от 29.12.1993 г. N 12-349 "О порядке определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях рыночных отношений" и в п. п. 3.1, 4.10 МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 г. N 15/1.

Согласно п. 4.83 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1 в главу 8 "Временные здания и сооружения" включаются средства на строительство и разработку титульных временных зданий и сооружений (специально возводимых или приспособляемых на период строительства производственных, складских, вспомогательных, жилых и общественных зданий и сооружений, необходимых для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства.

Рекомендуемый перечень работ и затрат, относящийся к титульным временным зданиям и сооружениям приведен в приложении N 7 к вышеуказанной Методике.

Пунктом 4.84 вышеназванной Методики установлено, что расчеты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом, расчеты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации и (или) по установленной норме, в соответствии с договорными условиями.

Подпунктом "а " п. 3.1.8 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 г. N 160, установлено, что временные (титульные здания и сооружения, возводимые за счет сметной стоимости объектов (в части средств на строительные работы) учитываются обособленно по стоимости работ, оплаченных подрядными организации.

Таким образом, суд считает, что подкрановые пути, приобъектные конторы и кладовые прорабов и мастеров, навесы при объекте строительства, душевые, неканализованные уборные и помещения для обогрева рабочих, настилы, стремянки, временные лестницы, переходные мостики, ходовые доски, сооружения, приспособления и устройства по технике безопасности; леса и подмостки, временные заборы и ограждения необходимые для производства работ, временные разводки от магистральных и разводящих сетей электроэнергии в пределах рабочей зоны являются оборудованием, в связи с чем, обоснованно отнесены на счет 10 "Материалы", с последующим списанием на расходы в целях налогообложения.

Суд признает юридически значимым обстоятельством факт принятие этих работ и расходов Заказчиком ООО "ПРОМСТРОЙСЕРВИС" по акту КС-2 N 30-1 от 25.04.2008 г.., по акту КС-2 N 30-2 от 25.04.2008 г.. и по акту КС-2 N 29-3 от 25.04.2008 г..

В любом случае факт принятия этих работ заказчиком и включения начислений по оплате этих работ в налогооблагаемую базу по налогу прибыль является в силу ст.252 НК РФ достаточным основанием для признания расходов на эти работы обоснованными, в связи с чем, доводы инспекции отклоняются.

По расходам на привлечение иностранной рабочей силы 2006 год.

Одним из оснований начисления налога на прибыль и соответствующих сумм пени является исключение налоговым органом из состава расходов затрат по привлечению иностранных работников и оформления в отношении них разрешений на работу в сумме 353 454 руб.

Из материалов дела следует, что налоговый орган установил общую сумму понесенных в 2006 году расходов по привлечению и оформлению разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в количестве 122 человек, в сумме 1 587 293 руб.

Все указанные расходы документально подтверждены и отражены Заявителем в бухгалтерском учете.

Достоверность понесенных 1 587 293 руб. расходов связанных с привлечением иностранной рабочей силы налоговым органом не оспаривается (расходы включают в себя стоимость услуг по оформлению разрешений, госпошлины, расходы на освидетельствование и на получения справок из наркодиспансера и т.п.) однако в уменьшающие налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ООО "ХИОС" отнесло только часть из вышеуказанной суммы в размере 925 920 руб.

Проверяя у Заявителя оформление справок 1-НДФЛ и представленные в налоговый орган справки 2-НДФЛ налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически в 2006 году в ООО "ХИОС" на постоянной основе привлекло только 44 иностранца.

Считая, что экономически обоснованными могут быть только те расходы, которые привели к реальному экономическому результату (заключена сделка, получена прибыль и т.п.) налоговый орган пришел к выводу, что на расходы необходимо отнести только сумму 572 466 руб. пропорциональную числу фактически работавших в 2006 году иностранных работников, т.е. только в части давшей экономический результат (в частности заключены трудовые договора), а остальную часть расходов налоговый орган считает экономически необоснованной.

Исчисление экономически обоснованных, по мнению инспекции, затрат налоговый орган произвел по формуле 1587293 ? 122 Ч 44 = 572466, дословно абзац 2 стр.43 акта проверки N 17-23/27 "Таким образом в состав расходов, уменьшающих доходы за 2006 год, следовало списать затраты в размере 572466 руб. по привлечению и оформлению разрешений на привлечение иностранной рабочей силы в количестве 44 человека (1587293 руб. ? 122 человека Ч 44 человека = 572466 руб.".

По мнению налогового органа, экономически нецелесообразно было тратить 1 587 293 руб. для получения права на привлечение 122 иностранных работников, если фактически было привлечено 44 работника.

Между тем, положения законодательства о налогах и сборах не дают налоговому органу оснований, для отнесения какой либо части (из документально подтвержденных расходов в сумме 1587293 руб., понесенных заявителем в связи с необходимостью привлечения иностранной рабочей силы), в разряд экономически необоснованных.

Налоговый орган не доказал, что ООО "ХИОС" получая разрешение на привлечение 122 иностранных рабочих имел какие либо иные намерения, нежели чем использования в строительной деятельности труда иностранных работников.

Между тем использование иностранной рабочей силы в 2006 году налоговым органом не отрицается, в связи, с чем суть претензий заключается в неэффективном использовании налогоплательщиком предоставленных ему прав и соответственно, по мнению налогового органа, доля расходов, приходящаяся на права использованные неэффективно экономически неоправданна.

Общество обосновало необходимость совершения действий по привлечению в строительной деятельности труда иностранных работников, указав, что для своевременного выполнения взятых на себя обязательств перед Заказчиком по производству строительных работ не могло собственными силами их осуществить, не нарушая сроки строительства, в обоснование представило протокол т.7 л.д.131 из которого следует, что ему было отказано в изменении сроков строительства. Общество использовало все возможные способы выполнения гражданско-правовых обязательств перед Заказчиком привлекая субподрядчиков, иностранных работников.

Факт того, что ООО "ХИОС" не смогло воспользоваться в полной мере предоставленным ему правом и привлечь к работе большее число иностранных работников не является основанием для исключения из расходов части этих затрат, пропорционально размеру неиспользованных прав. Тем более, что прибытие иностранных работников зависит не только от действий налогоплательщика, но и от независящих от него фактических обстоятельств.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект.

Заявитель осуществлял затраты именно для привлечения иностранной рабочей силы, то есть они произведены для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода (строительство). При этом имеют значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат.

Экономически обоснованными расходами признаются те затраты налогоплательщика, которые изначально, в момент их осуществления, были направлены на дальнейшее получение дохода. Если в дальнейшем доход не был получен или же получен в меньшем размере, чем понесенные затраты, на признание расходов это не влияет.

Законодатель не ставит в зависимость признание затрат надлежащими от факта получения налогоплательщиком конечного результата (прибыли, дохода), поскольку в реальности конечный результат деятельности может быть и убыточным.

Налоговый кодекс Российской Федерации в качестве критериев обоснованности расходов не содержит таких критериев как целесообразность и эффективность, рациональность, рентабельность.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 (часть 1) Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Согласно пункту 1 Постановления N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Налоговое законодательство основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Налоговый орган не может навязывать налогоплательщику обязательность принятия правильных с его точки зрения управленческих решений (о взятии разрешения на 44 работника, а не на 122 и т.п.), в том числе и по мотиву их целесообразности, эффективности, рациональности, рентабельности и т.д.

Соответственно налогоплательщик вправе был отнести на расходы документально подтвержденные затраты на привлечение иностранной рабочей силы в сумме 1 587 293 руб. Дополнительные начисления налога на прибыль и исчисление соответствующих сумм пени на основании исключения налоговым органом из состава расходов, затрат по привлечению иностранной рабочей силы в сумме 353454 руб. осуществлены незаконно и необоснованно.

В части уменьшения расходов на сумму 257721руб. за 2007 год и на 140124 руб. за 2008 год излишне начисленных, по мнению налогового органа, отпускных, решение инспекции является не законным и необоснованным.

Налоговый орган пришел к выводу, что суммы опускных, выплаченных лицам, отозванным из отпуска не могут быть признанны расходами на оплату труда, соответственно не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с чем, уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на 257 721 руб. за 2007 год и на 140 124 руб. за 2008 год.

Одновременно согласно материалов проверки налоговый орган включает в налогооблагаемую базу по ЕСН в 2007-2008 годах и соответственно признает, что опускные, выплаченные лицам, отозванным из отпуска подлежат включению в расходы для оплаты труда и соответственно включению в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Таким образом, исходя из позиции налогового органа, выплаты отпускных выплаченных лицам, отозванным из отпуска для целей налогообложения прибыли не могут быть признанны расходами на оплату труда, а для целей налогообложения по ЕСН могут быть признанны расходами на оплату труда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце втором подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 НК РФ установлено, что указанные в пункте 1 этой же статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, при определении объекта обложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 названной статьи.

Таким образом, выплаченные налогоплательщиком премии и иные выплаты сотрудникам не признаются объектом обложения единым социальным налогом в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Выводы, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", не предполагают безусловного обложения единым социальным налогом выплат сотрудникам общества. В пункте 3 письма определено наличие общих оснований для начисления единого социального налога на эти выплаты. В то же время не исключено такое основание освобождения указанных выплат от обложения единым социальным налогом, как невозможность принятия их в состав расходов по налогу на прибыль. Таким образом, если выплаты сотрудникам по каким-либо основаниям не подлежат включению в состав расходов, то они не могут облагаться единым социальным налогом.

Таким образом, в силу приведенных норм, дополнительно начислив обществу налог на прибыль за 2007 - 2008 годы, инспекция обязана была уменьшить налоговую базу по единому социальному налогу на указанную сумму.

В статьях 125, 137 Трудового кодекса Российской Федерации не предусмотрено право работника на удержание из зарплаты работника денежных средств при отзыве работника из отпуска.

У налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль по данному эпизоду, поскольку ни статья 125, ни статья 137 Трудового кодекса Российской Федерации не предусматривают право работодателя на удержание из заработной платы работника денежных средств при отзыве последнего из отпуска.

Указанная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2009 N 7982/09, 06.07.2010 N 17152/09 и Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15.07.2009 N Ф04-4099/2009(10356-А03-26) по делу N А03-11790/2008)

В части не учета фактов излишней уплаты НДС при привлечении общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за октябрь 2007 г.. в сумме 21647 руб. и ноябрь 2007 г.. в сумме 28031 руб. доводы общества являются обоснованными, а решение инспекции незаконным, по следующим основаниям:

Налогоплательщик не оспаривает доначисления НДС, произведенные инспекцией с авансов, от неучтенной реализации, по акту зачета взаимных требований, в том числе за октябрь 2007 г.. в сумме 108237 руб. и ноябрь 2007 г.. в сумме 140155 руб.

Налоговый орган установил факт излишней уплаты НДС с поступивших авансовых платежей в сумме 981207руб. в т.ч.: за март 2007 г.. - 25 038 руб., за апрель 2007 г.. - 16 545 руб., за май 2007 г.. - 214 864 руб., за июль 2007 г.. - 36 703 руб., за октябрь 2007 г.. - 118 587 руб., за ноябрь 2007 г.. - 523209 руб., за декабрь 2007 г.. - 46 241 руб. /т.3 л.д.33/

Между тем, налоговый орган не произвел на эти сумы уменьшения размеров налоговых обязательств в соответствующих периодах при привлечении общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ считая, что для уменьшения размеров налоговых обязательств по НДС за налоговые периоды, в которых по результатам проверки выявлен излишне уплаченный НДС с суммы поступивших авансовых платежей, налогоплательщику необходимо представить уточненные налоговые декларации по НДС.

Исходя из фактов дополнительного начисления НДС за октябрь2007 г.. и ноябрь 2007 г., инспекция привлекла общество к налоговой ответственности.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Следовательно, налоговый орган обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов предприятием.

При проведении налоговой проверки налоговый орган обязан правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет, в том числе подлежащий уменьшению, за налоговый период. В противном случае решение о применении налоговой санкции, которые впоследствии будут включены в требование об уплате налога, не будет достоверным.

Согласно пункту 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 5 от 28 февраля 2001 года "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В соответствии с указанным постановлением наличие у налогоплательщика в предыдущем периоде переплаты определенного налога, которая не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, имеет значение при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в данном случае занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед соответствующим бюджетом в части суммы переплаты налога, основания к привлечению налогоплательщика к ответственности в спорной части отсутствуют. Так доначислено за октябрь 2007 г.. НДС в сумме 108237 руб., переплата за октябрь 2007 г.. составляет 118 587 руб., доначислено НДС за ноябрь 2007 г.. в сумме 140155 руб., переплата за ноябрь 2007 г.. - 523209 руб.

Таким образом, привлечение общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 49678 руб. является незаконным.

Судебной коллегией проверены расчеты пени по НДС к решению на сумму 667709 руб., и контррасчеты общества и установлено, что в результате признания незаконным доначисления НДС по контрагентам ООО "С-Профи", ООО "Гранд-Инвест", ООО "Динотек-Сочи", ООО "Транссервис-Юг" и с учетом установления инспекцией факт излишней уплаты НДС с поступивших авансовых платежей в 2007 г.. сумме 981207руб. и в 2008 г.. в сумме 229836 руб./т.3 л.д.33,42/ пени на другие эпизоды, которые не оспариваются налогоплательщиком не приходится. В связи с чем, пеня по НДС в сумме 667709 руб. исчисленная инспекцией подлежит признанию доначисленной незаконно в полном объеме.

Поскольку судебной коллегией признано незаконным решение инспекции N 17-29/52 в части доначисления НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., штрафа по НДС в сумме 49678 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 228526 руб., налога на прибыль в сумме 3488957,64 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 904448,10 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 407197,53 руб. требование N 23185 по состоянию на 14.10.2010 г.. выставленное налоговым органом по результатам проверки так же подлежит признанию незаконным в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2011 по делу N А32-30018/2010 отменить.

Признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 24.08.2010 г.. N 17-29/52 и требование N 23185 по состоянию на 14.10.2010 г.. в части доначисления НДС в сумме 1969142 руб., пени по НДС в сумме 667709 руб., штрафа по НДС в сумме 49678 руб., уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 228526 руб., налога на прибыль в сумме 3488957,64 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 904448,10 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 407197,53 руб., как несоответствующими НК РФ.

В части отказа от требований производство по делу прекратить.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Хиос" госпошлину в сумме 4000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева