Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 06АП-2968/11

12 августа 2011 г.

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 август 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей: Балинской И.И., Песковой Т.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии представителей:

от МУ "ГУКС": Мацкевич И.Е., представителя по доверенности от 07.04.2011 б/н

от УФАС по Амурской области: Вакулиной Н.Н., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 8; Малыгиной Т.Г.. представителя по доверенности от 11.01.2011 N 7

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

на решение от 9 июня 2011 года

по делу N А04-895/2011

Арбитражного суда Амурской области

дело рассмотрено судьей Пожарской В.Д.

по заявлению Муниципального учреждения "Городское управление капитального строительства" (ОГРН 1022801002657, ИНН 2801130220)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

Муниципальное учреждение "Городское управление капитального строительства" (далее - МУ "ГУКС", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Амурское УФАС России, антимонопольный орган) от 11.02.2011 N З-262/2010 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 39 680 000 руб.

Заявленные требования мотивированы ссылками на положения статей 4, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. действовавшей в момент заключения контракта - до 01.10.2007) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), допускающих возможность изменения условий муниципального контракта.

Решением суда от 09.06.2011 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Амурское УФАС России обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение просит отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение и неверное толкование норм материального права, а также неверную оценку представленных доказательств.

По мнению антимонопольного органа, судом не учтено, что МУ "ГУКС" через два месяца после исполнения муниципального контракта и окончания срока его действия дополнительными соглашениями от 01.03.2010 N 12 и N 13 были увеличены только сроки выполнения работ и цена контракта, объемы работ остались прежними. Кроме того, после 01.01.2010 изменение объема работ и соответственно их цены, если ранее это было предусмотрено конкурсной документацией и контрактом, вообще запрещено (часть 10 статьи 65 Закона о размещении заказов).

Представители антимонопольного органа в судебном заседании апелляционной инстанции настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, просили в удовлетворении требований учреждению отказать.

Представитель учреждения в судебном заседании возразил против апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение суда соответствующим действующему на момент заключения муниципального контракта законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, коллегия судей считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Север-Инжиниринг" (субподрядчик) Амурским УФАС России 22.10.2010 в соответствии с приказом от 12.07.2010 N 275 о проведении внеплановой проверки возбуждено дело об административном правонарушении в отношении МУ "ГУКС" (заказчик муниципального контракта после перемены лиц в обязательстве) по признакам нарушения части 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

В ходе административного расследования было установлено умышленное изменение условий муниципального контракта от 25.05.2007 N 1 (с учетом 13 дополнительных соглашений), заключенного с единственным участником конкурса ООО "Сервер" (подрядчик), в части увеличения заказчиком цены работ, что привело к дополнительному расходованию бюджетных средств в сумме 19 840 000 руб.

Уполномоченным должностным лицом в отсутствии законного представителя, надлежащим образом уведомленного, 08.02.2011 составлен протокол об административном правонарушении.

Руководителем Амурского УФАС 11.02.2011 в присутствии представителей учреждения МУ "ГУКС" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 39 680 000 руб. (с учетом исправления арифметической ошибки).

Оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования учреждения, установил, что фактически дополнительные работы, тесно связанные с выполнением основных работ по муниципальному контракту, были выполнены в течение 2008-2009 годов. Увеличение цены контракта по соглашению сторон по сравнению с первоначальной ценой произведено в рамках условий, определенных контрактом (5%).

Между тем судом не учтено следующее.

В силу пунктов 1, 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд (пункты 1, 2 статьи 9 Закона о размещении заказов).

Согласно положениям части 5 статьи 9 Закона при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в статье, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9 и части 26.1 статьи 65 Закона.

Частью 6 статьи 9 Закона определен исчерпывающий перечень случаев, в которых цена контракта может изменяться в ходе его исполнения, например, если такое изменение предусмотрено конкурсной документацией.

Кроме того, с 01.01.2008 пунктом 4.1 статьи 9 Закона запрещено изменять цену муниципального контракта в ходе его исполнения (исключения установлены пунктами 4.2, 6, 6.2 - 6.4 этой статьи).

Особый порядок размещения заказа предусмотрен для выполнения работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 7.2 статьи 9 Закона при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта.

При этом возможность изменения объема работ и цены такого контракта не более чем на 10% в случае, если это было предусмотрено конкурсной документацией, была предусмотрена только до 01.01.2010 (часть 10 статьи 65 Закона о размещении заказов (введена Федеральным законом от 24.07.2007 N 218-ФЗ, в ред. Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ)).

Возможность изменения сроков исполнения муниципальных контрактов Законом о размещении заказов вообще не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного или муниципального контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в том, что виновный незаконно изменяет условия (имеются в виду изменения не только условия о цене, но и любого иного условия) уже заключенного муниципального контракта при наступлении последствий таких как дополнительное расходование бюджетных средств или уменьшение объема выполненных работ.

В рассматриваемом деле конкурсной документацией, условиями муниципального контракта (пункт 3.5) предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ не более чем на 5 % такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При этом по согласованию с подрядчиком заказчик вправе изменить цену контракта пропорционального объему указанных дополнительных работ или части работ, но не более чем на 5% такой цены.

Дополнительным соглашением от 01.03.2010 N 12 первоначальная цена контракта с 396 800 000 руб. (в том числе НДС) увеличена до 416 640 000 руб., с учетом стоимости выполняемых работ на 2010 год в размере 19 840 000 руб. (в том числе НДС).

Дополнительным соглашением от 01.03.2010 N 13 срок выполнения работ изменен с IY квартала 2009 года на март 2010 года без указания причин продления срока. Как позже пояснили представители учреждения, изменение срока исполнения муниципального контракта было связано с не финансированием дополнительных работ.

Решением городской Думы города Благовещенска Амурской области (пятый созыв) от 25.02.2010 N 5/16 увеличены ассигнования городского бюджета на 2010 год, в том числе, в дополнительно заявленной заказчиком сумме 19 840 000 руб.

После этого соответствующая запись N 0012607000780 в части увеличения срока исполнения контракта и стоимости контракта на указанную сумму 04.05.2010 внесена в Реестр муниципальных контрактов.

При этом актом итоговой проверки подтверждено, что на 22.12.2009 весь объем работ был выполнен в установленный муниципальным контрактом срок и построенный объект капитального строительства "Реконструкция канализационного коллектора от Северного жилого района до очистных сооружений канализации, г.Благовещенск" соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации.

Проектная документация по указанному объекту утверждена распоряжением губернатора Амурской области от 09.03.2007 N 100-р (с учетом распоряжения от 23.03.2007). Последующая корректировка цены работ не производилась.

Таким образом, дополнительными соглашениями от 01.03.2010 увеличены срок исполнения муниципального контракта и его стоимость спустя два месяца после подписания итогового акта проверки законченного объекта капитального строительства от 22.12.2009 и оплаты в полном объеме первоначальной цены контракта в сумме 396 800 000 руб. по состоянию на 31.12.2009.

При этом ни одно из дополнительных соглашений, в том числе ранее подписанных, не содержит условий об изменении объема работ, обусловленного дополнительными работами. С момента подписания итогового акта проверки никакие дополнительные работы, увеличившие стоимость контракта и срок его исполнения, в 2010 году не производились.

Как указывает заказчик, дополнительные работы, о которых идет речь, выполнены подрядчиком с согласия заказчика в 2008 - 2009 годах.

Тогда как акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполнения работ и затрат подписаны только 11.03.2010 после дополнительного финансирования контракта в сумме 19 840 000 руб.

Экспертным заключением от 26.04.2011 N 031-01-00355 лишь подтверждено, что виды дополнительных работ согласно представленным документам соответствуют основным работам по контракту.

При этом до 01.01.2010 учреждение не воспользовалось правом изменить объем работ, обусловленных дополнительными работами, и цену муниципального контракта.

После указанной даты с учетом положений части 10 статьи 65 Закона о размещении заказов правовые основания для изменения условий муниципального контракта отсутствовали.

Реальное перерасходование бюджетных средств составило 19 840 000 руб.

С учетом изложенного, коллегия судей вину МУ "ГУКС" считает доказанной в совершении вменяемого правонарушения и приходит к выводу о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ, и обоснованности вынесения антимонопольным органом постановления об административном правонарушении.

Принятие решения об увеличении стоимости контракта Благовещенской городской Думой, на что ссылается учреждение, не является основанием для освобождения от административной ответственности за нарушение условий муниципального контракта. Не является таким основанием и статус учреждения как бюджетной организации.

Ссылка учреждения на применение к рассматриваемым правоотношениям статей 4, 422 ГК РФ, которые регулируют ситуацию, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий для сторон иные правила, чем те, которые действовали при заключении договора, коллегией судей также отклоняется.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о размещении заказов муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В данном случае основания и порядок изменения условий муниципальных контрактов прямо урегулированы в Законе о размещении заказов.

Размер штрафа 39 680 000 руб. (19 840 000 руб. х 2) определен антимонопольным органом в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации, как это предусмотрено частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Доводы учреждения о том, что при расчете штрафа не следует учитывать НДС, коллегия судей считает ошибочными, поскольку размер штрафа с учетом статьи 3.5 КоАП РФ в рассматриваемом случае зависит от размера дополнительно израсходованных бюджетных средств.

Нарушений порядка привлечения учреждения к административной ответственности коллегией судей не установлено. Довод учреждения о том, что при составлении протокола об административном правонарушении принимали участие не уполномоченные на то лица, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку в протоколе зафиксировано его составление в отсутствии представителей МУ "ГУКС", надлежащим образом извещенного, что подтверждается материалами дела и не оспаривается учреждением.

Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, предусматривающей возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения, коллегия судей не усматривает.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного учитывается, что статья 2.9 Кодекса не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 постановления Пленума ВАС РФ).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных и определяется в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств совершенного правонарушения.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательств исключительности обстоятельств совершения учреждением вменяемого ему правонарушения материалы дела не содержат.

В данном случае обстоятельства совершения правонарушения и наличие угрозы охраняемым общественным отношениям, связанным с перерасходованием бюджетных средств, ограничением конкуренции и злоупотреблением в сфере размещения муниципальных заказов не позволяют квалифицировать совершенное деяние как малозначительное. Факт выполнения работ в данном случае значения не имеет.

Амурским УФАС при вынесении оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности исследованы и учтены все обстоятельства по делу, оснований для его отмены не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба антимонопольного органа заявлена обоснованно, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 9 июня 2011 года по делу N А04-895/2011 отменить.

В удовлетворении требований муниципального учреждения "Городское управление капитального строительства" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 11.02.2011 N З-262/2010 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова