Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 11АП-7883/11

15 августа 2011 г.

Дело N А72-1570/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калибник Н.А.,

с участием:

от заявителя - Гомолицкая И.В., доверенность от 29.09.2010 г. N 104, Родина Т.А., доверенность от 27.04.2011 г. серия 73 АА N 0166965,

от ответчика - Макарова О.В.. доверенность от 04.04.2011 г. N 16-03-19-01585, Гайнутдинов А.И., доверенность от 29.12.2010 г. N 16-03-19-07481, Фадеева Н.В., доверенность от 29.12.2010 г. N 16-03-19-07496,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 августа 2011 года в помещении суда дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Авиастар-СП" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 мая 2011 года по делу N А72-1570/2011 (судья Бабенко Н.А.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Авиастар-СП" (ИНН 7328032711, ОГРН 1027301570636), город Ульяновск,

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Ульяновской области, город Ульяновск,

о признании частично недействительным решения налогового органа от 02 декабря 2010 года N 15,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Авиастар-СП" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Ульяновской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании частично недействительным решения налогового органа от 02 декабря 2010 года N 15 в части п. 1 резолютивной части решения о привлечении ЗАО "Авиастар-СП" к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 1 534 223, 06 руб., снизив в 10 раз (п. 3.4 стр. 33; п. 4.4 стр. 39 мотивировочной части решения); п. 2 начисления пени по состоянию на 02 февраля 2010 года по НДС в сумме 38 226,03 руб.; п. 3.1. предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 25 943 274,26 руб. (п. 3.2 стр. 25, п. 3.4 стр. 31, п. 4.1 стр. 33, п. 4.4 стр. 38), п. 3.2 предложения уплатить штрафы, указанные в п. 1 резолютивной части решения по НДС в сумме 1 534 223,06 руб., снизив в 10 раз (п. 3.4 стр. 33; п. 4.4 стр. 39); п. 3.3 предложения уплатить пени, указанные в п. 2 резолютивной части решения по НДС в сумме 38 226, 03 руб., п. 3.4 предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком, по данным налогового учета, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 135 754 144 руб. (п. 1.3 стр. 6), п. 3.5 предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 50 230 623,31 руб. (п. 3.2 стр. 25; п. 3.4 стр. 31; п. 4.1 стр. 33; п. 4.4 стр. 38); п. 3.6. предложения уменьшить излишне заявленную к уплате сумму НДС в сумме 41 412,71 руб. (п. 3.2 стр. 35; п. 3.4 стр. 31); п. 3.7 предложения увеличить сумму НДС, заявленную к возмещению из бюджета в сумме 466 074,99 руб. (п. 3.2 стр. 25; п. 3.4 стр. 31).

Определением суда от 18 мая 2011 года принято к производству ходатайство заявителя, о прекращении производства по делу в части требований по налогу на прибыль в сумме 248 472 713 руб. (длительный производственный цикл) в порядке п.п. 4 п. 1 ст. 150 АПК РФ (т. 12 л.д. 72 - 73).

Заявитель также просит принять отказ от заявленных требований в части предложения уплатить штраф в размере 170 469, 23 руб., пеней по НДФЛ в размере 1 635, 45 руб., предложения уплатить недоимку по ЕСН в размере 740 руб., производство по делу в данной части просит прекратить в порядке п. 4 ст. 150 АПК РФ, который принят судом первой инстанции к производству (т. 12 л.д. 102 - 103).

Судом первой инстанции приняты к производству уточнения требований заявителя.

Производство по делу, в части требований по налогу на прибыль в сумме 248 472 713 руб. (длительный производственный цикл), в части предложения уплатить штраф в размере 170 469,23 руб., пеней по НДФЛ в размере 1 635,45 руб., предложения уплатить недоимку по ЕСН в размере 740 руб. прекращено.

Решением суда заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение налогового органа от 02 декабря 2010 года N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 1 534 223, 06 руб., уменьшена в 10 раз.

В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом при вынесении решения неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители Общества в судебном заседании просили решение суда в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители Инспекции в судебном заседании просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции, с учетом мнения представителей сторон, рассматривает дело только в обжалуемой части.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Авиастар-СП" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и других обязательных платежей за период с 2007 по 2009 г.

По итогам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 05 октября 2009 года N 16-07-21/0551 ДСП (т. 3 л.д. 48 - 80).

Рассмотрев материалы налоговой проверки Инспекцией 02 декабря 2010 года принято решение N 15 о привлечении заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 704 692, 29 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 25 980 971,18 руб., пени в сумме 104 827,72 руб., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 384 226 857 руб.; уменьшить предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 50 306 807,36 руб., уменьшить излишне заявленную к уплате сумму налога на добавленную стоимость в сумме 41 412,71 руб., увеличить сумму налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению из бюджета в сумме 466 397,21 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 22 - 91).

Общество, обжаловало указанное решение в вышестоящий налоговый орган. Решением Управление ФНС России по Ульяновской области от 15 февраля 2011 года N 16-15-11/01933 жалоба оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения (т. 1 л.д. 99 - 107).

Основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ послужил довод Инспекции о том, что вычеты сумм налога осуществляются в момент определения налоговой базы, ЗАО "Авиастар-СП" неправомерно не восстанавливает НДС в 2007-2008 г. по материалам (работам, услугам), использованным при производстве самолетов, по которым отсутствуют договоры на поставку.

Также, ЗАО "Авиастар-СП" нарушило положения п.п. 1 п. 2, п.п. 2 п. 3 ст. 170 и п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ при осуществлении операций, указанных в п.п. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ, в результате неправомерно не восстановило налог на добавленную стоимость за 2007 - 2008 г. по материалам, использованным для операций, не подлежащих налогообложению - использованным при выполнении гарантийного ремонта.

В нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ ЗАО "Авиастар-СП" необоснованно завышены затраты на производство самолетов по планерам N 64012 на 64 761 356 руб., N 64013 на 70 992 789 руб., всего на 135 754 144,07 руб.

Основанием уменьшения убытка налогоплательщика является установление в действиях Общества схемы формального документооборота с участием контрагентов, что свидетельствует об отсутствии совершения реальных хозяйственных операций и о действиях ЗАО "Авиастар-СП", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Выводы о недействительности сделки решение Инспекции не содержит, таким образом, доводы налогоплательщика, касающиеся недействительности сделки несостоятельны и как следствие, исчисление сроков исковой давности о применении последствий недействительности сделки не обоснованно.

Согласно генерального соглашения от 22 октября 2002 года N 155.376.10.02 ЗАО "Авиастар-СП" обязуется выполнить для ОАО "Ильюшин Финанс Ко" работы, связанные с доработкой планеров самолетов N 64012, N 64013 до самолетов типа Ту - 204 - 100 и работы, связанные с выполнением на всех самолетах требований лизингополучателей. На дату подписания указанного соглашения (согласно текста соглашения), для самолетов N 64012 и N 64013 лизингополучателем предполагается ОАО "АК Сибирь".

Данное соглашение было подписано сторонами до приобретения ЗАО "Авиастар - СП" указанных планеров N 64012 и N 64013 у ООО "ФЛК-Комплект" в мае - июне 2007 года за 160 189 890 руб.

Планеры 64012 и 64013, до момента их покупки ЗАО "Авиастар-СП", неоднократно покупались и перепродавались по следующей цепочке: ОАО "АК Сибирь" (ИНН 5448100656) приобрело воздушные суда N 64012 и N 64013 в сентябре 2003 года у ОАО "Центролизинг" за 294 583 836 руб. с НДС.

В дальнейшем ОАО "АК Сибирь" реализовало указанные планеры в мае 2006 года ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" (ИНН 7705326371) за 35 202 570 руб., далее ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" перепродала их в декабре 2006 года ОАО "Финанс - Лизинг" (ИНН 7736165131) за 96 053 000 руб., ОАО "Финанс - Лизинг" (ИНН 7736165131) реализовало их марте 2007 года ООО "ФЛК - Комплект" (ИНН 7722304378) за 155 760 000 руб., а ООО "ФЛК-Комплект" в мае - июне 2007 года продало их ЗАО "Авиастар-СП" за 160 189 890 руб.

В ходе проведения встречной проверки Инспекцией было направлено поручение (N 16-08-17/796 от 11.02.2009 года) об истребовании документов у ОАО "Центролизинг", однако документы представлены не были.

По информации, предоставленной ИФНС России N 14 по городу Москве (письмо N 21-11/017145 от 25 марта 2009 года) истребовать документы у ООО "Центролизинг" не представляется возможным в связи с тем, что: по юридическому адресу организация не располагается, фактический адрес не известен; материалы на розыск организации и должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО города Москвы. Юридическое и финансовое дело, хранившиеся в налоговом органе, изъяты прокуратурой города Москвы (У/Д N 324603 от 06.06.2005 года).

Проверкой установлено, что продажа самолетов (планеров) - 64012 и 64013 по вышеописанной цепочке осуществлялась с нарушениями законодательства РФ: ОАО "АК Сибирь" приобрело воздушные суда N 64012 и N 64013 в сентябре 2003 года у ОАО "Центролизинг".

- договор купли - продажи ВС ТУ-204 N 64012 б/н от 24.09.2003 года, счет - фактура N 15 от 24.11.2003 года 146.327.800 руб., в т.ч. НДС 24.387.966,67 руб.

- договор купли - продажи ВС ТУ-204 N 64013 б/н от 25.09.2003 года, счет - фактура N 16 от 25.09.2003 года 148 256 036 руб., в т.ч. НДС 24 709 339,42 руб.

Предмет указанных договоров - воздушное судно (планер) Ту - 204 - 100, бортовой номер RA-64012 (RA-64013), именуемой в дальнейшем "ВС" в комплектности, указанной в приложении 1 являющемся неотъемлемой частью договора.

Согласно п. 4 договоров датой поставки "ВС" будет считаться дата, указанная в акте приема - передачи. Приемо - сдаточные акты подписаны лицами, подписавшими договор купли - продажи. В приемо - сдаточных актах не указана дата составления, не указаны дата и номер договора на основании и во исполнение которых они составлены.

По данным ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг за 2 квартал 2003 ОАО "Центролизинг" председателем совета директоров данного общества являлся Мезенцев В.К. - заместитель начальника управления ресурсов ОАО "Авиакомпания "Сибирь", членом совета директоров Хамов А.В. - начальник центра расчетов, директор московского филиала ОАО "Авиакомпангия "Сибирь".

Таким образом, ОАО "АК Сибирь" и ОАО "Центролизинг" являются взаимозависимыми лицами по основаниям, указанным п.п. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ, так как указанные лица одновременно являются работниками ОАО "Авиакомпания "Сибирь" и ОАО "Центролизинг".

Сделки между ОАО "АК Сибирь" и ОАО "Центролизинг" не соответствуют требованиям закона и правовых актов, принятых во исполнение законов Российской Федерации, так как: предметом договоров определены воздушные суда Ту - 204 - 100, однако, они не являются таковыми, поскольку суда не доработаны до типовой конструкции, что подтверждается письмом Ространснадзора от 25.07.2008 года N 8.22- 799; планеры в предмете договора обозначены как ВС имеющие опознавательные знаки RA-64012 и RA-64013, что противоречит п. 1 ст. 33 ВК РФ, поскольку только воздушные суда, предназначенные для выполнения полетов, подлежат госрегистрации, т.е. должны иметь опознавательный знак ВС "RA" (п. 30, 31 Правил госрегистрации гражданских воздушных судов РФ, утв. Приказом Минтранса России от 02.07.2007 года N 85), согласно приемо - сдаточных актов ВС разукомплектованы, т.е., на основании ст. 32 ВК РФ как таковые, они не являются воздушными судами, т.е. летательными аппаратами, а представляют из себя планер самолета типа Ту - 204.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона "О государственном регулировании развития авиации" N 10-ФЗ от 08.01.1998 года и п. 1 Постановления Правительства РФ от 21.12.2000 года N 995 "О порядке утилизации и реализации авиационной техники, снятой с эксплуатации" авиационная техника, снятая с эксплуатации, подлежит утилизации или может быть реализована образовательным, научным учреждениям, учреждениям культуры и организациям при условии списания этой техники, а воздушные суда, кроме того, должны быть исключены из всех видов государственной регистрации (учета).

В соответствии с п. 6 Постановления Правительства РФ от 21.12.2000 года N 995 "О порядке утилизации и реализации авиационной техники, снятой с эксплуатации" проведение работ по разукомплектованию, разделке и приведению в нелетное состояние воздушных судов до получения акта на списание авиационной техники и подтверждения исключения ВС из Госреестра гражданских воздушных судов РФ, снятия с государственного учета воздушных судов государственной и экспериментальной авиации запрещается.

Кроме того, отсутствует информация, в том числе в договорах купли - продажи самолетов, о госрегистрации права собственности на ВС N RA-64012 и N RA-64013 за ОАО "Центролизинг", т.к. внесенные в Госреестр гражданских воздушных судов РФ и имеющие свидетельство о регистрации ВС, согласно ч. 1 ст. 130 и ст. 131 ГК РФ, относятся к недвижимости со всеми вытекающими последствиями (госрегистрации).

Согласно письма Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (Ространснадзор) от 25.07.2008 г. N 8.22-799 самолет Ту - 204 опознавательный знак RA- 64012 был зарегистрирован в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельства о регистрации N 4813/94 от 26.04.1994 г. с записью в качестве собственника - Российская Федерация, в качестве эксплуатанта - Авиакомпания "Внуковские авиалинии".

Как следует из вышеуказанного письма Ространснадзора, первоначальная регистрация воздушного судна ТУ - 204 заводской номер RA-64012 произведена 26.04.1994 года. Основанием регистрации является соответствие воздушного судна требованиям ст. 11 ВК СССР, то есть оно являлось летательным аппаратом и зарегистрировано на основании ст. 13 ВК СССР (действовавшего на территории РФ до 01.04.1997 года, то есть, до принятия Воздушного кодекса РФ).

Письмом от 28.09.2010 года N 02.4-593 Росавиация сообщила (в ответ на письмо Инспекции от 14.07.2010 года N 16-07-21/04489), что в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ самолет с бортовым (заводским) номером 64013 не зарегистрирован и ранее зарегистрирован не был.

Таким образом, поскольку ВС 64012 и 64013 не являлись собственностью ОАО "Центролизинг", оно не имело права ими распоряжаться.

Кроме того в Постановлении Коллегии Счетной палаты РФ от 12 октября 2001 года N 36 (272) (информация из открытых источников в Интернете) указано, что ОАО "Центролизинг" учреждено со 100% капиталом ОАО "Внуковские авиалинии". Было принято решение о передаче в декабре 1999 года в уставной капитал ОАО "Центролизинг" авиатехники в количестве 37 учетных единиц на сумму 829,8 млн. рублей.

По состоянию на 01.12.1998 года на балансе авиакомпании "Внуковские авиалинии" учитывались 46 воздушных судов (ТУ-204 - 4, ТУ-154 - 20, ИЛ-86 - 22). При этом реально в эксплуатации находились два самолета Ту-204 с бортовыми номерами 64008 (транспортный) и 64011 (пассажирский). Воздушные суда Ту-204 (бортовые номера - 64007, 64009, 64010, 64012, 64013) были заказаны, однако находились на авиазаводе "Авиастар-СП" на доработке до типовой конструкции. Завершение работ задерживались из-за проблем с их финансированием.

В декабре 2000 г. было подписано коммерческое соглашение между ОАО "Внуковские авиалинии" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь" о совместной эксплуатации воздушных линий.

Общими собраниями акционеров ОАО "Авиакомпания "Сибирь" и ОАО "Внуковские авиалинии" приняты решения о реорганизации указанных акционерных обществ в форме присоединения ОАО "Внуковские авиалинии" к ОАО "Авиакомпания "Сибирь". Реализация указанных решений предполагает передачу ОАО "Авиакомпания "Сибирь" имущества, прав и обязанностей, принадлежащих ОАО "Внуковские авиалинии".

По состоянию на 01.07.2001 года долгосрочные финансовые вложения ОАО "Внуковские авиалинии" уменьшились за счет уменьшения доли в уставном капитале ОАО "Центролизинг" со 100% до 24,9%.

Из вышеизложенных фактов следует, что планеры воздушных судов 64012 и 64013, которые находились на ЗАО "Авиастар-СП" на доработке до типовой конструкции, переданы ОАО "Внуковские авиалинии" в адрес ОАО "Центролизинг" в качестве вклада в уставный капитал в декабре 1999 года.

Как установлено проверкой, самолет ТУ-204 RA-64012 не был доведен до соответствия типовой конструкции, в этой связи он исключен из Госреестра гражданских воздушных судов только 31.10.2006 года на основании заявления владельца самолета ОАО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" (информация из письма Федеральной службы по надзору в сфере транспорта "Ространснадзор" от 25.07.2008 года N 8.22-799).

В ответ на поручение об истребовании документов от 26.07.2010 года N 3516 ОАО "Авиакомпания "Сибирь" письмом N 6/331 от 04.08.2010 года сообщило, что в связи с тем, что воздушные суда ТУ-204 (N 64012,64013) изначально были приобретены в законсервированном виде и в период нахождения в собственности ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не эксплуатировались, свидетельства о государственной регистрации права, сертификаты (свидетельство) эксплуатанта на данные воздушные суда не оформлялись.

Факт приемки-передачи планеров на территории ЗАО "Авиастар-СП" не может быть подтвержден, поскольку в договорах между ОАО "Центролизинг" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь" на куплю-продажу планеров N N 64012, 64013 нет условия об обязательствах ЗАО "Авиастар-СП" осуществлять хранение планеров (договор хранения).

Кроме того, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" договора на хранение с ЗАО "Авиастар-СП" также не заключало.

Следовательно, содержание упомянутых договоров и приемо-сдаточных актов противоречивы, не содержат данных, позволяющих однозначно определить предмет договора - самолет или планер является предметом договора, не указаны данные о наличии правоустанавливающих документов на ВС у продавца, отсутствуют какие-либо сведения о фактическом наличии планеров у продавца и об их месторасположении на территории ЗАО "Авиастар-СП" по причине отсутствия договора хранения, иного документа о приемке-передаче ВС на хранение ЗАО "Авиастар-СП", т.е. отсутствуют доказательства права распоряжения ВС, поскольку невозможно установить на каких основаниях ВС N 64012 и ВС N 64013 могут или должны находиться (или находятся) на территории ЗАО "Авиастар-СП".

В цепочке покупателей-продавцов: от ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" - ОАО "Финанс-Лизинг" - ООО "ФЛК Комплект" до ЗАО "Авиастар-СП" прослеживается аналогичная схема (как и между ОАО "Авиакомпания "Сибирь" и ОАО "Центролизинг") заключения договоров и составления приемо-сдаточных актов, также отсутствуют договоры хранения.

Кроме того, к передаваемым планерам отсутствует техническая документация, что не позволяло принимающей стороне установить аутентичность (свойство, гарантирующее, что субъект или ресурс идентичны заявленным) планеров ВС N 64012 и N 64013, соответствие их требованиям типовой конструкции ТУ-204 для использования (эксплуатации или доработки) в соответствии с назначением планера.

При этом, довод заявителя об отсутствии обязанности у организации по представлению технической документации по договору купли - продажи несостоятелен, так как техническая документация - это совокупность документов, которые в зависимости от их назначения содержат данные, необходимые и достаточные для обеспечения каждой стадии жизненного цикла продукции (ГОСТ Р 1,15-2009).

В соответствии с п. 2 ст. 456 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (тех. паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, в соответствии с указанной нормой, налогоплательщик напротив обязан предоставлять относящийся к товару документ.

Учитывая изложенной, суд первой инстанции установил, что в целях завышения расходов на производство самолетов ЗАО "Авиастар-СП", и участники вышеизложенной схемы купли-продажи ВС N 64012 и N 64013, представили документы, содержащие неполные, недостоверные и противоречивые сведения.

Следовательно, фактические действия всех участников сделки по купле-продаже планера были направлены на искусственное наращивание стоимости планеров, и в конечном счете на получение необоснованной налоговой выгоды со стороны ОАО "АК Сибирь" и ЗАО "Авиастар-СП" путем искусственного привлечения большого количества юридических лиц к участию в сделках по купле-продаже ВС N 64012 и N 64013 без реальности участия ВС NN 64012 и 64013 в их проведении.

Инспекцией установлены факты, свидетельствующие о наличии в действиях Общества схемы формального документооборота с участием контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды:

1. ОАО "Авиакомпания Сибирь" приобрело ВС N 64012 и N 64013 в сентябре 2003 у ОАО "Центролизинг" за 294 583 836 руб., без надлежащего подтверждения наличия права собственности продавца на указанные ВС, и продало их более чем в 8 раз дешевле в мае 2006 года за 35 202 570 руб. в том же техническом состоянии (согласно актов приемки - передачи) ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ".

Таким образом, налоговая выгода ОАО "Авиакомпания "Сибирь" составила 105 978 926,49 руб. (из них НДС 43 727 422,65 руб., налог на прибыль 62 251 503,84 руб. в виде убытков от реализации).

В ответ на поручение Инспекции об истребовании документов от 26.07.2010 года N 3516 ОАО "Авиакомпания "Сибирь" письмом N 6/331 от 04.08.2010 года сообщило, что рыночная стоимость ВС N 64012 и 64013 определена на основании отчета ООО "Сибирское общество оценщиков" N 810-в "Об определении специальной стоимости (полной восстановительной стоимостиосновных средств (фондов)), принадлежащих ОАО "Авиакомпания "Сибирь" от 23.12.2005 года. По данным отчета восстановительная стоимость, полученная экспертным путем, составляет по 17 648 096,95 руб. в отношении каждого ВС N 64012 и N 64013.

Показатель наработки с начала эксплуатации на дату постановки на баланс равной 42 938,51 часам, использованный экспертами, не соответствует данным о налете с начала эксплуатации ВС по данным приемо-сдаточных актов, согласно которых налет ВС N 64012 составляет всего 900 часов, а ВС N 64013 составляет 32 часа.

Таким образом, восстановительная стоимость (цена реализации - рыночная цена) ВС N 64012 и N 64013 определена ОАО "Авиакомпания "Сибирь" произвольным путем, при этом информация о налете ВС, указанная в приемо-сдаточных актах, не соответствует данным отчета экспертов.

2. В дальнейшем по цепочке от ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" к ОАО "Финанс-Лизинг", далее к ООО "ФЛК Комплект" и до ЗАО "Авиастар-СП" планеры N 64012 и N 64013 наращивают свою стоимость от 35 202 570 руб. с декабря 2006 до 160 189 890 руб. в мае-июне 2007 года, т.е. за 4 месяца цены планеров возросли в 4,55 раза при том, что планеры, согласно данным из приемо-сдаточных актов, передавались по всей цепочке покупателей и продавцов в одном и том же техническом состоянии.

3. Согласно протокола допроса зам. гендиректора по организации перевозок (в периоде с 02.03.2006 г. по 01.04.2007 г.) ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" - Бушкова Л.Н., данная авиакомпания в 2006 году имела сертификат эксплуатанта на право организации грузоперевозок, в то время как самолеты типа Ту-204 N 64012 и N 64013 предназначались для пассажирских перевозок (в актах сдачи-приемки указано, что в планерах отсутствуют интерьер и кресла).

4. В период, когда планеры воздушного судна Ту-204 N 64012 и N 64013 находились в собственности ООО "Авиакомпания "Авиастар-ТУ" (с 30.06.2006 года до 05.12.2006 года) ЗАО "Авиастар-СП" заключило следующие соглашения:

- договор N 155.013.06.2007 от 06.09.2006 года с ОАО "Ильюшин Финанс Ко" предусматривающий строительство на базе планера самолета Ту-204 N 64013 самолета по документации Разработчика (ОАО "Туполев");

- договор N 155.204.1007.2006 от 10.07.2006 года с Внешнеторговой фирмой "Чосонхангон " (КНДР), согласно которого поставляемый самолет будет изготовлен из самолета Ту-204 бортовой N 64012, ранее бывшего в эксплуатации.

5. ЗАО "Авиастар-СП" (Лицензиат) и ОАО "Туполев" (Лицензиар) заключили лицензионный договор N 92 от 25.03.2002 года с целью приобретения ЗАО "Авиастар - СП" исключительного права на использование технической документации и объектов интеллектуальной собственности на самолет ТУ-204 для серийного изготовления самолетов и их реализации совместно с лицензиаром, т.е. только ЗАО "Авиастар - СП" имело право осуществлять строительство и доработку самолетов семейства Ту-204.

6. Проверкой также установлено, что планеры самолетов Ту-204 N 64012 и N 64013 постоянно находились на территории ЗАО "Авиастар-СП", что подтверждается приемо - сдаточными актами (прилагаемыми к договорам купли - продажи планеров ВС), в которых местом передачи указана территория ЗАО "Авиастар-СП".

В ответ на письмо УФНС России по Ульяновской области от 16.03.2010 года N 16- 10-19/03267 Управление ФСБ России по Ульяновской области сообщило, что самолет ТУ-204 бортовой номер 64012 с 1996 года, а самолет Ту-204 бортовой номер 64013 с 1998 года, постоянно (как до, так и после приобретения их ОАО "Центролизинг") находились на территории ЗАО "Авиастар-СП" вплоть до их приобретения самолетостроительным заводом в 2007 году.

Отсутствие договоров на хранение, отсутствие информации о наличии оснований возникновения права собственности у первого покупателя на планеры, договоров на доработку планеров с ЗАО "Авиастар-СП" и не передача такого рода документов последующим покупателям, указывает на то, что продавцы и последующие покупатели не обладали правом собственности на планеры N 64012 и N 64013.

7. Участники сделки приобретали планеры воздушных судов исключительно с целью перепродажи без намерения их эксплуатировать, так как планеры не могли летать, а предмет договоров указывал на приобретение некоторыми участниками сделок именно самолетов, имеющих опознавательные знаки RA-64012(RA-64013), что указывает на формальный подход участников сделки к изложению предмета договора и о характере совершаемых сделок.

8. Планер ВС 64012, по данным актов сдачи-приемки начал эксплуатироваться с 30.11.1993 года (дата прекращения эксплуатации - 1995 год), а т.к. данный планер не был зарегистрирован в Госреестре гражданских воздушных судов, то планер вообще не мог эксплуатироваться, т.е. информация в актах сдачи-приемки явно недостоверна.

Из данных учета ЗАО "Авиастар-СП", цена самолета Ту-204-300 на дату составления акта приема-передачи (23.12.2007 года), изготовленного на базе планера N 64012, составила 547 227 982,25 руб., а себестоимость (по данным сводной ведомости учета затрат в НЗП в разрезе заказа) составила 642 944 760 руб., следовательно убыток равен 95 716 778 руб. (547 227 982,25 - 642 944 760).

Общий убыток для целей налогообложения, по данным ЗАО "Авиастар-СП" составил в 2007 году 325 592 990 руб.

Суд первой инстанции установил, что разумный экономический результат сделок был достигнут налогоплательщиком путем осуществления убыточных операций или операций, заведомо приводящих к отрицательным результатам (убыткам), так как изначальное заключение контрактов с убыточным для Общества результатом противоречит разумной экономической цели заключаемых гражданско-правовых сделок, состоящей в получении прибыли.

Таким образом, перечисленные обстоятельства указывают на согласованность действий участников сделок по купле-продаже планеров: планеры постоянно находились на территории ЗАО "Авиастар-СП" без заключения договоров хранения с участниками сделок купли-продажи ВС 64012 и 64013, цена планеров то уменьшалась, то наращивалась без наличия каких-либо изменений в их техническом состоянии, исключительные права на изготовление самолетов Ту-204 принадлежат ЗАО "Авиастар-СП", начало доработки самолетов на базе планеров N 64012 и N 64013 и заключение ЗАО "Авиастар-СП" договоров с покупателями самолетов на базе указанных планеров до формального перехода указанных планеров в собственность ЗАО "Авиастар-СП", привело к получению необоснованной налоговой выгоды, то есть к завышению расходов по приобретению планеров.

Следовательно, ЗАО "Авиастар-СП" заранее было известно, что планеры N 64012 и N 64013, в результате формальных сделок перейдут в его собственность, так как по факту оно распоряжалось ими как своими собственными (ЗАО "Авиастар-СП" осуществляло работы по доработке воздушных судов, в том числе работы по нанесению защитного покрытия на корпуса планеров и заключало договоры на их доработку и продажу до формального приобретения планеров в мае-июне 2007 года), ему же принадлежали и исключительные права на изготовление самолетов Ту-204 (то есть никакое иное предприятие не могло их производить и дорабатывать), что в совокупности, с учетом вышеизложенных обстоятельств, свидетельствуют об отсутствии совершения реальных хозяйственных операций, и о действиях ЗАО "Авиастар-СП" направленных на получение необоснованной налоговой выгоды посредством завышения затрат на производство самолетов на базе планеров N 64012 и N 64013 на 64 761 356 руб. и 70 992 789 руб. соответственно.

Согласно учетной политике, утвержденной на 2007 год приказом N 302 от 29.12.2006 года и на 2008 год приказом N 230 от 27.12.2007 года, ЗАО "Авиастар-СП" ведет раздельный учет сумм НДС, предъявленного по товарам (работам, услугам), используемым при производстве товаров с длительным производственным циклом.

Данной учетной политикой определен порядок налогового учета операций, связанных с изготовлением товаров (работ, услуг) длительного производственного цикла.

Согласно данному порядку при получении заключения о длительности производственного цикла изготовления товаров (работ, услуг), ранее возмещенный НДС восстанавливается в бюджет в том налоговом периоде, когда получено данное заключение.

Перечень случаев восстановления НДС, ранее принятого к вычету, определен п. 3 ст. 170 НК РФ и является закрытым. При этом восстановление НДС при получении заключения по производству с длительным технологическим циклом данным пунктом не предусмотрено.

Следовательно, налогоплательщик не имеет права принимать к вычету суммы НДС, относящиеся к товарам (работам, услугам), подлежащим использованию в производстве товаров с длительным производственным циклом.

Пунктом 1 ст. 167 НК РФ установлено, что моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно п. 13 ст. 167 НК РФ в случае получения налогоплательщиком - изготовителем товаров (работ, услуг) оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик - изготовитель указанных товаров (работ, услуг) вправе определять момент определения налоговой базы как день отгрузки (передачи) указанных товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Пунктом 7 ст. 172 НК РФ установлено, что при определении момента определения налоговой базы в порядке, предусмотренном п. 13 ст. 167 Кодекса, вычеты сумм налога осуществляются в момент определения налоговой базы.

Таким образом, сумма входного НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций по производству товаров (работ, услуг) длительного производственного цикла, принимаются к вычету в специальном порядке в момент определения налоговой базы, т.е. на дату отгрузки товаров длительного производственного цикла.

Исходя из вышеизложенного, оснований для отнесения на вычеты НДС по товарам (работам, услугам), используемым для производства товаров с длительным производственным циклом не имеется. До момента отгрузки товаров покупателям сумма входного НДС, относящаяся к товарам (работам, услугам), используемым для производства, к вычету не принимается.

Кроме того, факт неправомерного предъявления к вычету сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), использованным при осуществлении операций по производству товаров (работ, услуг) длительного производственного цикла подтверждается налогоплательщиком учетной политикой, представленной по требованию в порядке ст. 93 НК РФ N 1 от 30.03.2010 года, а именно: "Сумма налогового вычета, приходящегося на материальные ресурсы, подлежит возмещению в момент перехода права собственности в полном объеме. При использовании указанных материальных ресурсов на производство операций длительного производственного цикла сумма налогового вычета подлежит восстановлению".

В связи с чем, требования заявителя в указанной оспариваемой части являются необоснованными.

В нарушение положения п.п. 1 п. 2, п.п. 2 п. 3 ст. 170 и п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ при осуществлении операций, указанных в п.п. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ, ЗАО "Авиастар-СП" неправомерно не восстановило налог на добавленную стоимость за 2007-2008 по материалам, использованным для операций, не подлежащих налогообложению - использованным при выполнении гарантийного ремонта.

В соответствии с п.п. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг, оказываемых без взимания дополнительной платы, по ремонту и техническому обслуживанию товаров и бытовых приборов, в том числе медицинских товаров, в период гарантийного срока их эксплуатации, включая стоимость запасных частей для них и деталей к ним.

Утверждение ЗАО "Авиастар-СП" о включении затрат на предстоящий гарантийный ремонт в себестоимость поставляемой продукции, и об учете указанных затрат при формировании цены товара противоречит установленному нормативными документами порядку определения себестоимости готовой продукции и объектов налогообложения и не подтверждается документами бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика.

В ходе проверки и в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ЗАО "Авиастар-СП" предоставило выписки из договоров на поставку самолетов в части условий по выполнению гарантийного ремонта: N 155.026.11.2003 от 06.11.2003 года, 155.038.11.2003 от 06.11.2006 года, 155.039.07.2007 от 02.07.2007 года, 155.040.07.2004 от 16.07.2004 года, 155.042.08.2005 от 28.10.2005 года, 155.043.08.2005 от 28.10.2005 года.

Договоры N 155.036.08.2005 от 28.10.2005 года, 155.204.1007.2006 от 10.07.2006 года, 155.013.06.2007 от 06.09.2006 года, 155.10.04.2006 от 04.05.2006 года, 155.037.10.2006 от 02.10.2006 года, 155.010.09.2007 от 27.09.2007 года, счета-фактуры, платежные поручения были предоставлены Обществом письмом N 130/332 от 23.04.2010 года.

Пунктом 1 договоров определен их предмет - обязательство поставщика (ЗАО "Авиастар-СП") о выполнении работ и поставке самолетов.

Пунктом 6 договоров определено, что гарантии качества регулируются положениями генерального соглашения.

Пунктом 14.5 генерального соглашения предусмотрено, что после поставки каждого соответствующего самолета в гарантийный период Авиастар отвечает за недостатки Планера, ОПИ, Двигателей (поставляемые ИФК), если не докажет, что недостатки существовали до передачи таких Планеров, ОПИ, Двигателей, и не могли быть обнаружены при их приемке в соответствии с действующей на Авиастар нормативно-технической документацией, в период изготовления Самолета, а также отвечает за недостатки, вызванные результатами работ Авиастар по их установке, или являлись результатом работ по Сертификации и не были заявлены Разработчику Авиастар при приемке Самолета с Сертификационных испытаний.

Следовательно, документы, предоставленные ЗАО "Авиастар-СП" являются доказательством того, что гарантийный ремонт ЗАО "Авиастар-СП" производит за свой счет без взимания дополнительной платы.

В ответ на поручение об истребовании документов (информации) N 3780 от 13.11.2010 года ОАО "Ильюшин Финанс Ко" сообщило, что у него в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. отсутствуют расходы по оплате ЗАО "Авиастар-СП" услуг (работ) по выполнению гарантийного ремонта самолетов N 64026, 64035, 64036, 34037, 34038, 64039, 64040, 64042, 64043, 64044, 64045, 64046, 64047, 64051. В связи с этим ОАО "Ильюшин Финанс Ко" не может предоставить регистры учета расходов, платежные документы, акты, счета-фактуры, которые бы свидетельствовали о несении обществом расходов по оплате услуг ЗАО "Авиастар-СП" по гарантийному ремонту.

Кроме того, ОАО "Ильюшин Финанс Ко" предоставило копии соглашений ЗАО "Авиастар-СП" с эксплуатантами самолетов на гарантийное обслуживание и техническое сопровождение эксплуатации самолетов Ту-204-300 N 64038, 64039, 64026, 64038, 64039, 64040, 64026, 64044, 64045, 64047, 64049, 64050, 64053, 64042, 64036, 64035.

Указанные соглашения предусматривают, что дефекты, покрываемые гарантией (производственные дефекты), должны устраняться за счет производителя.

Следовательно, ЗАО "Авиастар-СП" обязано, в случае возникновения таких дефектов в течение гарантийного срока, оказывать услуги по их устранению без взимания дополнительной платы.

Гражданское законодательство под гарантийным сроком подразумевает установленный в договоре купли-продажи (т.е. в договоре между продавцом и покупателем) отрезок времени, в течение которого переданный продавцом покупателю товар должен соответствовать законодательным требованиям к качеству товара (п. 2 ст. 470 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 477 ГК РФ, если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Согласно п. 2 ст. 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно вышеуказанных договоров и норм ГК РФ условие об устранении продавцам дефектов изделий в течение гарантийного срока без взимания дополнительной платы, является мерой ответственности продавца за поставку продукции ненадлежащего качества.

Таким образом, у ЗАО "Авиастар-СП" нет оснований для удержания денежных средств для проведения гарантийного ремонта у покупателей.

В соответствии с п. 5 ст. 8 и п. 1 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.2996 года N 129-ФЗ все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий и все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Кроме того, налоговая база формируется путем перечисления имеющих стоимостную оценку либо физическое измерение явлений, подлежащих налогообложению, с установлением непосредственной связи расходов с процессом производства в отчетном (налоговом) периоде.

Факты хозяйственной деятельности, не имеющие стоимостной оценки, не учитываются при расчете цены изделия, в бухгалтерском и налоговом учете, при определении налоговой базы.

Величина, не имеющая стоимостную оценку и документальное подтверждение, не может отражаться в себестоимости продукции, так как себестоимость продукции (работ, услуг) представляет собой стоимостную оценку используемых в процессе производства продукции (работ, услуг) природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных фондов, трудовых ресурсов, а также других затрат на ее производство и реализацию.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки ЗАО "Авиастар-СП" в доказательство включения в себестоимость изготавливаемой продукции работ по гарантийному ремонту, предоставило сметы (калькуляции) себестоимости самолетов.

Указанные расчеты представляют собой расчетную плановую себестоимость единицы продукции, и не имеют ничего общего с реальными затратами на производство и реализацию продукции.

На момент изготовления и поставки собственной продукции ЗАО "Авиастар-СП" не может располагать данными о наличии в изделии конкретных дефектов и достоверно определить расчетную величину будущих расходов по его гарантийному ремонту и предъявить их к оплате покупателю на момент отгрузки изделия.

Кроме того, плановые калькуляции, предоставленные ЗАО "Авиастар-СП" в качестве документов, подтверждающих его доводы, имеют признаки недостоверности, так как утверждались заместителем генерального директора по финансам и экономике ЗАО "Авиастар-СП" Топорковым A.M., который, по данным справок формы 2-НДФЛ, начал получать доходы в ЗАО "Авиастар-СП" начиная с апреля 2008 года, т.е. приступил к исполнению своих трудовых обязанностей с апреля 2008 года, а плановые калькуляции, которые он подписывал (утверждал) относятся к договорам, заключенным до 2008 года (в некоторых случаях плановые калькуляции имеют пометку - в условиях 2007 года), т.е. плановые калькуляции подписаны неуполномоченным лицом. Также в плановых калькуляциях отсутствует дата их составления.

Доводы ЗАО "Авиастар-СП" о том, что реализация самолетов подлежит налогообложению по НДС в установленном законодательством порядке и ЗАО "Авиастар-СП", реализуя продукцию с гарантийным сроком использования, по его мнению, вправе принять к вычету суммы НДС по материалам (работам, услугам) использованным на гарантийный ремонт не соответствуют обязательствам ЗАО "Авиастар-СП" по передаче покупателю самолетов, отвечающих требованиям качества (п. 1.3 - 1.3.4 генерального соглашения о выполнении работ и поставке самолетов Ту-204 от 22.10.2002 года N 155.376.10.02 и п. 6 "Гарантия качества" конкретных договоров).

Это означает, что покупатель приобретает технический исправный самолет, право собственности, на который переходит от продавца к покупателю в момент подписания сторонами акта сдачи - приемки самолета (п. 5 договоров).

Следовательно, для ЗАО "Авиастар-СП" объектом налогообложения (п. 1 ст. 146 НК РФ) является реализация технически исправного самолета отвечающего требованиям качества, при этом к вычетам принимаются суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, в соответствии с главой 21 НК РФ.

Таким образом, покупатель приобретает самолет без дефектов и оплачивает стоимость (цену) исправного самолета, а договоры не предусматривают оплату дефектов самолета и самолетов, имеющих дефекты, т.е. покупатель не несет материальную ответственность за поставку продавцом технически неисправных (имеющих дефекты) самолетов.

Таким образом, доводы ЗАО "Авиастар-СП" о включении предполагаемой стоимости гарантийных работ в цену изделия не подтверждены документально.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 в целях гл. 21 НК РФ, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанные услуги на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) и, соответственно, объектом налогообложения.

Выполнение ЗАО "Авиастар-СП" работ, связанных с устранением дефектов в изделиях в период гарантийного срока, представляет собой передачу права собственности на результаты выполненных работ другому лицу (собственнику изделия) на безвозмездной основе, и согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, признается объектом налогообложения.

В соответствии с п.п. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация на территории Российской Федерации услуг, оказываемых без взимания дополнительной платы, по ремонту и обслуживанию товаров в период гарантийного срока их эксплуатации, включая стоимость запасных частей.

Ввиду того, что ЗАО "Авиастар-СП" осуществляет устранение дефекта изделий в течение гарантийного срока без взимания дополнительной платы, следовательно, указанная хозяйственная операция подпадает под действие п.п. 13 п. 2 ст. 149 НК РФ и не подлежит налогообложению.

В соответствии со ст. 475 ГК РФ устранение выявленных в течение гарантийного срока недостатков товара производится за счет изготовителя или продавца на безвозмездной основе, а согласно п. 3 ст. 477 ГК РФ, если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Утверждение ЗАО "Авиастар-СП" о включении в цену товара затрат на гарантийный ремонт, противоречит правовой природе обязательства продавца перед покупателем по безвозмездному устранению дефектов изделий в период гарантийного срока.

Названные в п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ и в п.п. 1 п. 2 ст. 170 Кодекса квалифицирующие признаки, в совокупности, не предоставляют налогоплательщику право применить налоговые вычеты по товарам (работам, услугам), использованным для оказания услуг по гарантийному ремонту, так как данные услуги, прямо обозначены в Кодексе как не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения).

В соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном Главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, за исключением операции, предусмотренной п.п. 1 п. 3 ст. 170 Кодекса, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со ст. 264 Кодекса.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ.

В нарушение п.п. 13 п. 2 ст. 149, п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ ЗАО "Авиастар-СП" неправомерно не восстановило суммы НДС, ранее принятые к вычету из бюджета, за 2007 - 2008 годы, в связи с чем требования заявителя в данной части правомерно оставлены без удовлетворения.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ, пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора, в связи с чем, доначисление и предложение уплатить пени в соответствующем размере является обоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" при применении ст. 122 НК РФ необходимо иметь в виду, что состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, только если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу.

Следовательно, для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности, наличие достаточной переплаты должно сохраняться на протяжении всего периода со срока уплаты по день вынесения решения по результатам проверки и, по конкретному налогу.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 4 ст. 23 НК РФ).

Факт совершения налогового правонарушения подтверждается материалами дела. Налоговые санкции, начисленные налоговым органом, в установленном порядке налогоплательщиком не уплачены.

При данных обстоятельствах требования налогового органа о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций являются правомерными и обоснованными.

Заявитель просил суд снизить санкции в 10 раз в соответствии со ст. 112 НК РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, установленный п. 1 ст. 112 НК РФ, не является исчерпывающим.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства, предусмотренного ст. 112 НК РФ, размер взыскиваемого штрафа подлежит уменьшению.

Пленум ВАС РФ и ВС РФ в Постановлении от 11 июня 1999 года N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие ч. 1 НК РФ" указал: "учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более, чем в два раза".

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 мая 1998 года N 14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Суд первой инстанции, принимая во внимание наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, применил ст. ст. 112, 114 НК РФ и снизил размер взысканных санкций в 10 раз.

Другие доводы, изложенные Обществом в апелляционной жалобе, не могут являться основанием для отмены решения суда, так как не влияют на правовую оценку обстоятельств дела, данную судом первой инстанции и подтвержденную материалами дела.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ и ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю излишне уплаченная, по платежному поручению от 14 июня 2011 года N 4372, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 мая 2011 года по делу N А72-1570/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Авиастар-СП" излишне уплаченную, по платежному поручению от 14 июня 2011 года N 4372, государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

В.В. Кузнецов С.Т. Холодная