Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 03АП-2665/11

"10" августа 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-4294/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "03" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дунаевой Л.А.

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью Сибирская "Жуньпэн"): Шишкина П.И., представителя по доверенности от 23.03.2011;

от административного органа (Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю): Винокуровой Е.А., представителя по доверенности от 03.12.2009 N 155/2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" мая 2011 года по делу N А33-4294/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Сибирская "Жуньпэн" (ИНН 2466202165, ОГРН 1072468012396) (далее - заявитель, общество, ООО Сибирская "Жуньпэн") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (ОГРН 1052466215977, ИНН 2466134518) (далее - административный орган, Управление ФМС России) о признании незаконным и отмене постановления от 02.03.2011 N 984 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года по заявленние удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления на том основании, что материалами дела подтверждается совершение обществом вменяемого административного правонарушения.

Представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

ООО Сибирская "Жуньпэн" отзыв на апелляционную жалобу не представило; представитель общества в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

15.04.2010 сотрудниками Управления ФМС России на территории бывшего кожзавода, расположенного по адресу: г.Канск, ул. 9 км Тасеевского тракта, проведена внеплановая выездная проверка иностранных граждан на предмет соблюдения миграционного законодательства, в ходе которой выявлено, что гражданин КНР Хань Гуани осуществлял трудовую деятельность по распиловке леса, без разрешения на работу, требуемого в соответствии с законом.

По факту незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина КНР Хань Гуани в отношении ООО Сибирская "Жуньпэн" 29.04.2010 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

05.07.2010 в отношении ООО Сибирская "Жуньпэн" составлен протокол N 703 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Указанный протокол был возвращен для устранения недостатков.

22.10.2010 в отношении ООО Сибирская "Жуньпэн" составлен протокол N 979 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в котором отражен вышеуказанный факт привлечения к трудовой деятельности гражданина КНР Хань Гуани без разрешения на работу.

Постановлением от 02.03.2011 N 979 по делу об административном правонарушении ООО Сибирская "Жуньпэн" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с постановлением от 02.03.2011 N 979 по делу об административном правонарушении, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции на основании статей 28.3, 23.67 КоАП РФ, Приказа Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 N 137 пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 22.10.2010 N 979 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицам в пределах их компетенции.

Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении и вынесения постановления соблюдены положения статей 28.2, 29.7 КоАП РФ; права общества на участие в процедуре привлечения к административной ответственности были обеспечены Управлением ФМС России надлежащим образом.

Срок давности привлечения ООО Сибирская "Жуньпэн" к административной ответственности, установленный статье 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив материалам дела, пришел к следующим выводам относительно наличия оснований для привлечения ООО Сибирская "Жуньпэн" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является, в том числе привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина в отсутствие у этого иностранного гражданина разрешения на работу.

В соответствии с примечанием к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Следовательно, соответствующая обязанность лежит на административном органе.

Так, в рассматриваемом случае административный орган обязан доказать, в том числе факт допуска заявителем гражданина КНР Хань Гуани в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом указанная обязанность не исполнена, факт допуска заявителем указанного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг не доказан на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств - полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2, частью 1 статьи 28.4. КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол, либо выносится постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3, 28.4 КоАП РФ, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении, либо соответствующим постановлением прокурора.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе (постановлении), не отвечают критерию допустимости доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2. КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, событие административного правонарушения.

По смыслу статей 1.5, 2.1, 28.2 КоАП РФ указание в протоколе об административном правонарушении на событие правонарушения, предполагает описание фактических обстоятельств совершенных противоправных действий (бездействия), обеспечивающее возможность установления признаков состава административного правонарушения.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный в материалы дела протокол от 22.10.2010 N 979 об административном правонарушении, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данный протокол не содержит необходимого описания фактических обстоятельств вмененного заявителю правонарушения (в том числе, описания осуществляемых гражданином КНР Хань Гуани действий по распиловке леса, производства соответствующих работ для ООО Сибирская "Жуньпэн").

Указанные обстоятельства могли быть устранены при проведении административным органом осмотра принадлежащих юридическому лицу, используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, порядок осуществления которого установлен статьей 27.8 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В соответствии с частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись..

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что при проведении проверки общества Управлением ФМС России осуществлялся осмотр принадлежащих заявителю помещений, территорий в соответствии с приведенными требованиями (в том числе с участием понятых) в рамках рассматриваемого дела об административном правонарушении с оформлением соответствующего протокола.

Представленные административным органом в материалы дела объяснения иностранного гражданина Хань Гуани, в которых говориться о том, что он осуществлял деятельность по сортировке пиломатериала, не могут компенсировать недостатки протокола об административном правонарушении и отсутствие протокола осмотра принадлежащих заявителю помещений, территорий.

Кроме того, указанные объяснения подписаны в качестве переводчика иностранной гражданкой Ли Лин, однако, доказательств наличия у нее образования переводчика, либо навыков, достаточных для прочтения письменного текста на русском языке, административным органом не представлено. Указанный перевод в нарушение требований статьи 81 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не засвидетельствован нотариусом.

Таким образом, учитывая, что трудовой договор заявителем с Хань Гуани в письменной форме не заключался, общество отрицает факт наличия трудовых правоотношений с Хань Гуани, административный орган не представил надлежащих доказательств, подтверждающих факт допуска обществом указанного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях ООО Сибирская "Жуньпэн" события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Несостоятельны доводы административного органа о том, что судом первой инстанции дано неправильное толкование статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при котором постановление Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делам об административных правонарушениях, в отношении гражданина КНР Хань Гуани, признано не имеющим преюдициального значения при рассмотрении дела в отношении ООО Сибирская Жуньпэн".

Судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делу об административном правонарушении гражданин КНР Хань Гуани признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначен административный штраф в размере 2500 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому (именно гражданскому, а не административному) делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Постановление Канского городского суда Красноярского края от 18.04.2010 по делу об административном правонарушении принято в отношении физического лица - иностранного гражданина, указанным решением не устанавливались обстоятельства, касающиеся общества.

Таким образом, оспариваемое постановление Управления ФМС России 02.03.2011 N 984 по делу об административном правонарушении правомерно признано судом первой инстанции незаконным и необоснованным.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции от 20 мая 2011 года и удовлетворения апелляционной жалобы. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 20 мая 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года по делу N А33-4294/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Г.А. Колесникова