Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 09АП-18000/11

г. Москва

Дело N А40-19271/10-28-146

от 16 августа 2011 года

N 09АП-18000/2011-ГК N 09АП-18001/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

Судей: Банина И.Н., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Горизонт" и Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 г.

по делу N А40-19271/10-28-146, принятое судьей Яниной Е.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "Горизонт"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Рособоронэкспорт"

третье лицо: Открытое акционерное общество "ГСКБ "Алмаз-Атей"

о взыскании убытков

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт"

(119991, г. Москва, Гоголевский б-р, д.21; ОГРН 1027700127047)

к Открытому акционерному обществу "Горизонт"

(127287, г. Москва, Петровско-Разумовский пр-д, д. 28; ОГРН 1037700063994)

третье лицо: Открытое акционерное общество "ГСКБ "Алмаз-Антей"

(125190, г. Москва, Ленинградский пр-кт, д. 80; ОГРН 1027700118984)

о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Вережникова Е.С. представитель по доверенности от 25.10.2010 г;

Соломатин Ю.В. генеральный директор на основании протокола N 1 от 22.06.2009 г;

от ответчика: Рослякова Н.П. представитель по доверенности от 12.06.2011 г;

Дрыга М.А. представитель по доверенности от 12.07.2011 г;

от третьего лица: Васильцева В.Т. представитель по доверенности N 96 от 14.02.2011 г;

УСТАНОВИЛ

В рамках дела N 40- 9271/10-28-146 ОАО "Горизонт" обратилось в суд с требованиями к ФГУП "Рособоронэкспорт" о взыскании убытков в размере 3.767.131 руб. 88 коп., понесенных в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору комиссии от 12.05.2004 г.. N Р/423202121005-410865.

В рамках дела N А40-70421/10-141-578 ФГУП "Рособоронэкспорт" обратилось в суд с требованием к ОАО "Горизонт" о взыскании понесенных по договору комиссии от 12.05.2004 г.. N Р/423202121005-410865 расходов в общей сумме 88.499 долларов 91 цент США в рублевом эквиваленте на дату исполнения решения суда, в том числе: 2 доллара 60 центов за открытие аккредитива N АSМ/11655/2005, 157 долларов 91 цент США - поквартальная комиссия в связи с выдачей гарантии возврата аванса N 07/9514, начисленная на основании п.4.5 договора комиссии, 63 доллара 16 центов - поквартальная комиссия в связи с выдачей гарантии надлежащего исполнения N 07/9515 ВЭБ, начисленная на основании п.4.5 договора комиссии, 2 доллара 60 центов за открытие аккредитива N АSМ11833/2006 в соответствии с п.п.2.2.1,2.2.9 дополнительного соглашения от 29.08.2006 г.. к договору комиссии, 52.637 долларов США 28 центов- авансовый платеж, поступивший от инозаказчика и в последствии возвращенный истцом, в связи с отказом инозаказчика от исполнения контракта, 21.064 долларов 91 цент США - платеж по гарантии надлежащего исполнения, 296 долларов 25 центов- вознаграждение экспедитора, 5.925 долларов 05 центов США- расходы по оплате железнодорожного тарифа за транспортировку имущества в порт отгрузки по территории Украины, 464 доллара 76 центов- расходы по подкачке шин и за пользование вагонами, 7.895 долларов США 39 центов- комиссионное вознаграждение и 6622 доллара 50 центов США-проценты за пользование чужими денежными средствами в рублевом эквиваленте, исходя из ставки 7,9% по краткосрочным валютным кредитам за период с 24.06.2009 г.. по 31.05.2010 г..

Определением суда от 13.07.2010 г.. дело N А40- 19271/10-28-146 объединено с делом NА40-70421/10-141-578 в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2011 г. исковые требования сторон оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых поставлен вопрос об отмене решения суда. Каждая из сторон просит отменить решение суда в части отказа им в исковых требованиях.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, каждая из сторон поддержала доводы своей апелляционной жалобы, просила об их удовлетворении.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает, что решение суда от 23.05.2011 года подлежит оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов гражданского дела 07.02.2004 г. между Правительством государства Эритрея (заказчик) и ФГУП "Рособоронэкспорт" (поставщик) заключен контракт на поставку модернизированных ЗРК "Печора-2А" N Р/423202121005, согласно условиям которого, поставщик обязался поставить заказчику на условиях "CIF-порт Массауа" модернизированные зенитно-ракетные комплексы "Печора-2А" (включая соответствующую техническую документацию на английском языке" и вспомогательное имущество согласно количестве и номенклатуре, указанной в приложении N 3 к контракту, в срок, указанный в приложении N 1 к контракту и с техническими характеристиками в соответствии с приложением N 2 к контракту (п.1.1 контракта).

Контракт на поставку от 07.02.2004 г. между ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец) и государством Эритрея (покупатель) заключен под отлагательным условием вступления его в силу после принятия Комитетом РФ по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами решения об одобрении данной сделки и по наступлении соответствующего условия вступил в силу с 01.07.2004 г. Статьей 2 контракта установлена общая стоимость имущества, поставляемого по контракту - 8.100.000 долларов США. Статьей 3 контракта определены условия платежа - заказчик оплатит 100% общей стоимости имущества, поставляемого по контракту, в сумме 8.100.000 долларов США в порядке, определенном в п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.5, 3.6, 3.6.1, 3.6.2, 3.6.3, 3.6.4, 3.6.5, 3.6.7, 3.6.8, 3.6.9, 3.6.10, 3.7, 3.8, 3.9 контракта.

Пунктом 5.6 контракта установлено, что частичная отгрузка и перевалка имущества, поставляемого по контракту, не разрешены.

Пунктом 18.11 контракта установлено, что в случае нарушения условий контракта поставщиком, которое ведет к полному расторжению контракта, поставщик обязан возвратить заказчику реально полученный авансовый платеж в полном размере в течение 60-ти дней с даты письменного требования заказчика.

Исполнителем работ по поставке средств технического дивизиона ЗРК "Печора-2А" инозаказчику определено ОАО "Горизонт" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 20.02.2004 г.. N НМ-23-1567).

Исполнителем работ по поставке 48 изделий 5В27Д инозаказчику определено ОАО "МКБ "Факел" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 01.03.2004 г.. N ВВ-23-1841).

Исполнителем работ по поставке ЗРК "Печора-2А", ЗИП и средств технического дивизиона к нему инозаказчику определено ОАО "НПО "Алмаз" (правопредшественник ответчика) (письмо Российского агентства по системам управления от 10.02.2004 г.. N 622).

Согласно решению Федерального агентства по промышленности об определении исполнителей работ по внешнеторговому контракту на поставку продукции военного назначения N 05/8/4/5-56 от 27.01.2005 г.. исполнителями определены ОАО "НПО "Алмаз", ОАО "МКБ "Факел", ОАО "Горизонт".

ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004 г. с государством Эритрея (покупатель), действовало от своего имени и за свой счет, поскольку ОАО "Горизонт" поручения на совершение данной конкретной сделки на согласованных в ней условиях, не давало.

ФГУП "Рособоронэкспорт" (продавец), заключая Договор поставки от 07.02.2004 г. с государством Эритрея (покупатель), являющегося предметом поставки товара в наличии не имело, т.е. для выполнения принятых по Договору поставки от 07.02.2004 г. обязательств должно было приобрести его на рынке.

Являясь монопольным покупателем, через которого российские организации - производители продукции военного назначения имеют право продать ее иностранным государствам, а также коммерческой организацией, ФГУП "Рособоронэкспорт" в рамках предоставленного ему права свободного выбора предмета, содержания и формы договоров и обязательств, любых других форм хозяйственных взаимоотношений, выступив в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет, заключило Договор поставки от 07.02.2004 г. с государством Эритрея, рассчитывая при этом на свой страх и риск.

ФГУП "Рособоронэкспорт" действовало в собственном интересе, а не в интересе ОАО "Горизонт", т.е. осуществлял самостоятельную торговлю, а потому должно нести те риски, которые он принимал в качестве экономического посредника (перепродавца), и не вправе рассчитывать на то вознаграждение и возмещение расходов, которые причитаются юридическому посреднику (комиссионеру).

Статьей 9 ФЗ от 19.07.1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами" к полномочиям Президента РФ отнесено принятие решения о создании в установленном порядке специализированных организаций, являющихся государственными посредниками при осуществлении внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения.

Указом Президента РФ от 04.11.2000 г. N 1834 "О ФГУП "Рособоронэкспорт" постановлено, что государственным посредником по экспорту (импорту) продукции военного назначения является ФГУП "Рособоронэкспорт".

Указом Президента Российской Федерации от 17.11.2003 N 1357 "О создании Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт" установлено, что указанное предприятие свободно в выборе предмета, содержания и формы договоров и обязательств, любых других форм хозяйственных взаимоотношений, которые не противоречат федеральному законодательству и его уставу.

В силу изложенного нормативные акты, регулирующие деятельность ФГУП "Рособоронэкспорт", не определяют виды гражданско-правовых договоров, в рамках которых предприятие "Рособоронэкспорт" вправе осуществлять посредничество между российскими организациями - производителями и иностранными государствами - покупателями продукции военного назначения.

Установленный государством особый порядок производства и сбыта продукции военного назначения, в том числе в рамках военно-технического сотрудничества, не дает оснований государственному посреднику в то же время не соблюдать и нормы ГК РФ. Если договор определяется как договор комиссии, то он должен соответствовать главе 51 ГК РФ.

Требуя уплаты комиссионного вознаграждения, предусмотренного ст. 991 ГК РФ, истец, сохраняя конструкцию комиссионных отношений, должен был соблюдать и требования ст. 990 ГК РФ, что в данном случае им не было выполнено.

Положением о порядке осуществления военно-технического сотрудничества, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 01.12.2000 N 1953 (действовавшим на момент заключения договора между истцом и ответчиком), предусмотрен определенный порядок осуществления военно-технического сотрудничества с иностранными государствами, в частности, поставки продукции военного назначения.

В соответствии с п. 12 данного Положения подготовка и подписание контрактных документов включает в себя подготовку, экспертизу и согласование проектов организациями-разработчиками и производителями продукции военного назначения. Подписание указанных контрактов и договоров осуществляется после принятия соответствующих решений Правительства Российской Федерации или Комитета Российской Федерации по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами.

Данное требование корреспондируется с предметом договора комиссии, указанным в п. 1 ст. 990 ГК РФ: по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" сделка, отвечающая признакам сделки во исполнение комиссионного поручения, совершенная во времени до заключения договора комиссии, не может быть признана исполнением договора комиссии.

По настоящему делу установлено, что ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "Горизонт" (комитент) для реализации цели получения прибыли от продажи иностранному государству производимой обществом ОАО "Горизонт" продукции военного назначения 12.05.2004 г. заключили договор, поименованный сторонами, как договор комиссии N Р/423202121005-410865 на условиях, предусматривающих возникновение у предприятия ФГУП "Рособоронэкспорт", выступившего экономическим посредником, права требования уплаты ему ОАО "Горизонт" вознаграждения за услуги юридического посредничества.

По условиям договора ОАО "Горизонт" (с учетом Дополнительных соглашений) приняло на себя обязательство перед ФГУП "Рособоронэкспорт" на ремонт, модернизацию, испытания и поставку специмущества в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт не позднее 15.12.2006 г. согласно приложению N 1 к договору общей стоимостью 210.549,12 долларов США (т.1 дела N А40-70421/10-141-578 л.д.138-149).

Указанные условия квалифицируют Договор от 12.05.2004 г. как договор поставки.

Кроме того, необходимо отметить, что договор комиссии был заключен позже контракта, поэтому суд апелляционной инстанции пришел к выводам о том, что отношения между истцом и ответчиком в рамках исполнения договор комиссии от 12.05.2004 г. не являются комиссионными отношениями и требование истца о сохранении права на комиссионное вознаграждение, в силу п. 2 ст. 991 ГК РФ , необоснованно.

В соответствии с условиями договора ФГУП "Рособоронэкспорт" перечислило ОАО "Горизонт" денежные средства в сумме 1.274.163 руб. 95 коп.

ФГУП "Рособоронэкспорт" письмом от 09.02.2007 г.. N Р0212/2-53079 (л.д.84 том 1) известил всех исполнителей в рамках контракта от 07.02. 2004 г.. N Р/423202121005, о том, что на 25.02.2007 г.. зафрахтовано судно, в связи с чем исполнителям необходимо осуществить обеспечение таможенного оформления и доставку имущества в порт погрузки не позднее 20.02.2007 г..

ОАО "Горизонт" по железнодорожной накладной N Н 640721 от 17.02.200г. произвел отправку свой части специмущества в порт назначения.

Письмом от 19.02.2007 г.. N КБ/165 ОАО "Горизонт" известило ФГУП "Рособоронэкспорт" о том, что ОАО "Горизонт" изготовило и отгрузило оборудование по договору от 12.05.2004 г.. N Р/423202121005-410865 в полном объеме.

Таким образом, ОАО "Горизонт" выполнило принятые на себя обязательства по изготовлению и отгрузке имущества.

Между тем, поставка зенитно-ракетного комплекса "Печора-2А" единой партией в срок до 01.06.2007 г. инозаказчику произведена не была, в связи с тем, что ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" по состоянию на 22.05.2007 г.. принятые на себя обязательства не исполнило.

Инозаказчик письмом от 08.06.2007 г.. N AF/0957/07 заявил о прекращении действия контракта N Р/423202121005 от 07.02.2004 г.. и дополнений к нему.

ОАО "Горизонт", считая, что контракт на поставку спецоборудования был расторгнут инозаказчиком по вине ФГУП "Рособоронэкспорт", предъявило ко взысканию с последнего убытков в виде затрат, понесенных ОАО "Горизонт" на изготовление и отгрузку специмущества, а также денежные средства, уплаченные в качестве налога на добавленную стоимость в сумме 994.307 руб. за неподтвержденный экспорт, так как валютная выручка от ФГУП "Рособоронэкспорт" не поступила на счет ОАО "Горизонт" в течение 180 календарных дней со дня отметки "вывоз разрешен" на грузовой таможенной декларации от 19.02.200г. N 31412365.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, при этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ФГУП "Рособоронэкспорт" не причиняло убытков ОАО "Горизонт", поскольку исполнило принятые перед ним на себя обязательства по договору.

Отказывая ОАО "Горизонт" в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правильно указал, что денежные средства, поступившие от инозакзачика и перечисленные ФГУП "Рособоронэкспорт" на счет ОАО "Горизонт", а впоследствии возвращенные ФГУП "Рособоронэкспорт" инозакзачику, не могут быть отнесены по своей правовой природе, в силу ст.15 ГК РФ, к убыткам ФГУП "Рособоронэкспорт", подлежащим отнесению на ОАО "Горизонт", выполнившего принятые на себя обязательства в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом должным образом, выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобах доводам не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Произвести замену Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт" на правопреемника Открытое акционерное общество "Рособоронэкспорт".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2011 г. по делу N А40-19271/10-28-146 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Горизонт" и Открытого акционерного общества "Рособоронэкспорт" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин О.Н. Семикина