Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 13АП-10553/11

г. Санкт-Петербург

15 августа 2011 г.

Дело N А21-156/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В. Зотеевой

судей И.Б. Лопато, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10553/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.04.2011 по делу N А21-156/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по иску (заявлению) ФГУ "Администрация морского порта Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: 1) ЗАО "Международная страховая компания "Айни", 2) ОАО "Военно-страховая компания"

о признании недействительным решения от 18.10.2010 N АМЗ-82/2010

при участии:

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от 3-х лиц: не явились (извещены)

установил:

Федеральное государственное учреждение "Администрация морского порта Калининград" (ОГРН 1023901861510; место нахождения: 236003, г. Калининград, ул. Портовая, д. 59) (далее - ФГУ "Администрация порта", Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, г. Калининград, Московский пр., д. 95) (далее - Управление, Калининградское УФАС) от 18.10.2010 N АМЗ-82/2010.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены закрытое акционерное общество "Международная страховая компания "Айни" (далее - ЗАО "МСК "Айни") и открытое акционерное общество "Военно-страховая компания" (далее - ОАО "ВСК").

Решением от 13.04.2011 заявление удовлетворено, оспариваемое решение Калининградского УФАС признано судом недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что судом неправильно истолкованы нормы материального права - статьи 17 и 18 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; вывод суда об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих негативные последствия для определенной конкурентной среды, сделан без исследования фактических обстоятельств дела.

Стороны и третьи лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу положений статьи 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

От заявителя поступил письменный отзыв на жалобу, в котором Учреждение доводы жалобы отклонило, просило оставить решение суда от 13.04.2011 по настоящему делу без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 21.05.2010 в Управление поступила жалоба ЗАО "МСК "Айни" на действия ФГУ "Администрация порта" и конкурсной комиссии ФГУ "Администрация порта" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по добровольному медицинскому страхованию работников ФГУ "Администрация порта". Как указало ЗАО "МСК "Айни", ФГУ "Администрация порта", неправомерно включив в критерии оценки заявок величину уставного капитала участника и наличие рейтинга надежности страховой организации, предоставило дополнительные преимущества компаниям, имеющим уставный капитал выше установленной законодательством минимальной величины, тем самым искусственно создав препятствия к доступу на участие в конкурсе небольших и средних страховых компаний. Включение в критерии оценки заявок участников критерия, связанного с наличием рейтинга определенного рейтингового агентства, является прямым нарушением антимонопольного законодательства, поскольку создает препятствие к доступу на рынок страховых компаний, не имеющих рейтинговых оценок, либо имеющих рейтинговые оценки иных рейтинговых агентств.

На основании жалобы ЗАО "МСК "Айни" Управление возбудило дело N АМЗ-82/2010 по признакам нарушения ФГУ "Администрация порта" части 1 статьи 17 и статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ; Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела Управление пришло к выводу о том, что включение ФГУ "Администрация порта" вышеуказанных критериев оценки заявок в конкурсную документацию ограничивает круг потенциальных участников конкурса, так как данные действия могли привести к отказу от участия в конкурсе иных участников, заранее поставленных в неравные (дискриминационные) условия.

Решением от 18 октября 2010 года N АМЗ-82/2010 Управление признало ФГУ "Администрация порта" нарушившим часть 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ в части несоблюдения требований Закона о размещении заказов при проведении открытого конкурса при отборе финансовой организации (пункт 1), а также часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в части осуществления действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (пункт 1). В связи с заключением договора оказания услуг по добровольному медицинскому страхованию работников ФГУ "Администрация порта" предписание не выдано. Материалы дела решено передать руководителю Управления для принятия решения о направлении иска о расторжении договора в суд.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано совершение Учреждением нарушений статей 17 и 18 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и представленного на жалобу отзыва, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ; Закон о размещении заказов) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с размещением заказов, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ установлено, что субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания определенных финансовых услуг, в том числе, страхования имущества; личного страхования, медицинское страхования; страхования ответственности (пункты 8, 9, 11).

Для квалификации действии по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона N 94-ФЗ с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Правильным является вывод суда первой инстанции о том, что требование части 1 статьи 18 Закона N 135-ФЗ об обязательном отборе финансовых организаций на конкурсной основе ФГУ "Администрация порта" выполнено, в связи с чем оснований для признания Учреждения нарушившим положения данной нормы у Калининградского УФАС не имелось, так как договор страхования был заключен по результатам конкурса.

Как видно из материалов дела, капитаном морского порта В.Г. Беляевым была утверждена Конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения договора оказания услуг по добровольному медицинскому страхованию работников ФГУ "АМП Калининград" (далее - Конкурсная документация).

В соответствии с частью 2 статьи 28 Закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условии исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Согласно части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ конкурсная комиссия для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации, в том числе по качеству работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг; объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

В соответствии с частью 7 этой же статьи порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 статьи 28, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 утверждены Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - Правила).

Разделом 11 Конкурсной документации были установлены следующие критерии оценки заявок на участие в Конкурсе:

цена договора (значимость критерия составляет 35 %);

качество услуг и квалификация участника (значимость критерия составляет 20 %);

объем предоставления гарантий качества услуг (значимость критерия составляет 45 %).

Вместе с тем, значимость критерия "цена контракта" согласно пункту 6 Правил не может быть менее 35%.

Для критерия "качество услуг и квалификация участника" установлена значимость не более 20 % (пункт 10 Правил).

В пункте 9 Правил определена значимость критерия "объем предоставления гарантий качества услуг" - не более 10%.

Таким образом, установление ФГУ "АМП Калининград" в Конкурсной документации значимости критерия "объем предоставления гарантий качества услуг" в размере 45% не соответствует требованиям пункт 9 Правил.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае фиксация Управлением формальных нарушений Правил не связана с выявлением, исследованием и оценкой негативных действительных либо возможных последствий для конкуренции.

В соответствии с разделом 11 Конкурсной документации одним из подкритериев критерия "качество услуг и квалификация участника" является "рейтинг надежности страховой организации по данным агентства "Эксперт РА". При этом порядок оценки предусматривает: рейтинг А (или ниже) - 0 баллов; рейтинг А+ - 10 баллов; рейтинг А++ - 20 баллов.

Как видно из протокола оценки и сопоставления заявок участников конкурса у ЗАО "МСК "Айни" рейтинг надежности агентства эксперт РА отсутствует, у ООО "СК "Согласие" - рейтинг надежности А+, у ОАО "ВСК" - А++, у ЗАО "Страховая группа "УралСиб" - свидетельство о присвоении рейтинга А++ просрочено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что законодательством Российской Федерации для осуществления страховой деятельности обязанность страховых компаний иметь рейтинг надежности рейтинговых агентств не установлена, а следовательно, правильным является вывод Управления о том, что установление в Конкурсной документации подкритерия "рейтинг надежности страховой организации (по данным агентства "Эксперт РА") создает необоснованные преимущества страховым организациям, которым указанное агентство присвоило рейтинги А, А+, А++, перед другими страховыми компаниями, работающими на территории России и не имеющими рейтинг данного экспертного агентства, либо имеющими рейтинг иного рейтингового агентства, или имеющими присвоенный рейтинг агентства "Эксперт РА": В, В+, В++.

В разделе 11 Конкурсной документации установлен еще один критерий оценки "качество услуг и квалификация участника" - это "величина уставного капитала участника конкурса". При этом установлен следующий порядок оценки:

- величина уставного капитала менее 1 млд. рублей - 2 балла;

- величина уставного капитала 1 млд. рублей и более - 5 баллов;

- величина уставного капитала более 1 млд. рублей - 10 баллов.

По мнению Управления, установление такого критерия также предоставляет необоснованные преимущества для крупных страховых компаний перед средними или небольшими страховыми компаниями и ограничивает круг потенциальных участников конкурса.

Запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, установлен статьей 17 Закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, для квалификации действий (бездействия) в качестве нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 17 Закона N 135-ФЗ, обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих негативные для определенной конкурентной среды последствия либо возможность наступления таковых.

Проанализировав в совокупности и взаимосвязи вышеприведенные нормативные положения, регулирующие порядок размещения заказов, суд первой инстанции обоснованно указал, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Установление ФГУ "Администрация порта" в Конкурсной документации в критерии "качество услуг и квалификация участника" подкритериев "рейтинг надежности страховой организации (по данным агентства "Эксперт РА")" и "величина уставного капитала участника конкурса" при проведении открытого конкурса на право заключения договора оказания услуг по добровольному медицинскому страхованию работников Учреждения, может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что эти условия включены в документацию об открытом конкурсе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. Таких доказательств Управлением не представлено. Более того, Управление не исследовало соответствующий товарный рынок (рынок оказания страховых услуг), не установило количество компаний, осуществляющих деятельность на этом рынке, не исследовало вопрос о том, какие компании не смогли принять участие в конкурсе по причине установления в конкурсной документации спорных критериев.

Доводы Управления о том, что спорные критерии были включены в конкурсную документацию с целью обеспечить победу ОАО "ВСК", не подтверждены соответствующими доказательствами.

Как видно их протокола N 1 вскрытия конвертов, в конкурсе приняло участие 4 страховые компании (том 1, л.д. 69 - 92).

ООО "СК "Согласие", имея рейтинг надежности РА: А+ и самый большой размер уставного капитала (2,8 млрд. руб.) не стало победителем конкурса, и даже не опередило ЗАО "МСК "Айни", которое с величиной уставного капитала 144 335 260 руб. и отсутствием рейтинга надежности РА, заняло второе место в конкурсе. ЗАО "Страховая группа "УралСиб" при величине уставного капитала 2 200 000 000 руб. также не стало победителем конкурса и не опередило по общему количеству набранных балов ЗАО "МСК "Айни". Выиграло конкурс ОАО "ВСК", имея величину уставного капитала 1 700 000 руб. (самый маленький показатель среди участников) и рейтинг надежности РА: А++.

Таким образом, сами результаты конкурса свидетельствуют о том, что установление спорных критериев (величина уставного капитала и рейтинг надежности РА) не повлияло на результаты конкурса. Тем более, антимонопольным органом не доказано, что Учреждение намеренно установило спорные критерии с целью обеспечения победы в конкурсе ОАО "ВСК".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управление не представило бесспорных доказательств нарушения ФГУ "Администрация порта" требований части 1 статьи 17 и части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, при этом суд учел также позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы Калининградского УФАС не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13 апреля 2011 года по делу N А21-156/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова