Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июня 2007 г. N КА-А40/5622-07 При новом рассмотрении дела суду необходимо установить, имелись ли основания для признания лиц взаимозависимыми, оценить факты отклонений в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации товаров, проверить правильность определения рыночной стоимости арендной платы игрового автомата и достоверность заявления о фальсификации доказательства (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 июня 2007 г. N КА-А40/5622-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2007 г.

ООО "Голд Гейм" (ныне - ООО "Фрегат 777", далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 49 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 18.09.2006 г. N 21-НК/66 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности" и требования N 3258 об уплате налога по состоянию на 29.09.2006 года.

Решением суда от 19.12.2006, оставленным без изменения постановлением от 20.03.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных ООО "Голд Гейм" требований отказано со ссылкой на соответствие правовой позиция налогового органа представленным в материалы дела доказательствам и законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Общества, в которой заявитель просит судебные акты отменить, поскольку выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Общество приводит довод о том, что в судебных актах содержится ссылка на ответ Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы о сопоставимых экономических (коммерческих) условиях в 2004 году, который судами не оценивался и в материалах дела отсутствуют.

При проверке доводов об уплате и исчислении налога на игорный бизнес за 1-ое полугодие 2006 года суды неправомерно согласились с выводами налогового органа о несоответствии цены сделки уровню рыночных цен, изложенными в оспариваемом решении Инспекции, определившей расчетным путем размер арендной платы исходя из информации о ценах по ООО "Метроцентр", ООО "Мега Шанс", Комиссии по игорному бизнесу при Мэре и Правительстве Москвы.

Общество ссылается на несоблюдение судами норм процессуального права, в том числе о не рассмотрении в рамках требований ст. 161 АПК РФ ходатайства заявителя о фальсификации писем Комиссии по игорному бизнесу от 05.12.2006 N 01-156 и ООО "Мега Шанс" от 10.11.2006 N 74, принятых в качестве надлежащих доказательств судом, и о неправомерном непринятии в качестве доказательства отчета ЗАО "Консалтинговая группа "Бизнес-Круг" от 25.12.2006 N 318/06 при обосновании заявителем невозможности представления упомянутого отчета в арбитражный суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция указывает на несостоятельность ее доводов, полноту исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов заявителя. Заявлено ходатайство о приобщении отзыва на кассационную жалобу к материалам дела.

Суд с учетом мнения представителя Общества, не возражавшего против заявленного ходатайства, руководствуясь ст. 279 АПК РФ, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на кассационную жалобу к материалам дела.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, представитель Инспекции возражал против этих доводов по мотивам, изложенным в судебных актах и представленном отзыве.

Обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалованные судебные акты подлежащими отмене в связи с неполным исследованием всех юридически значимых обстоятельств по делу.

Принимая решение по настоящему спору, судебные инстанции согласились с выводами налогового органа о занижении Обществом дохода от сдачи в аренду игорного оборудования, ссылаясь при этом на нарушение заявителем положений п. 3 ст. 40 НК РФ относительно принципа определения цены товара (работ, услуг) для целей налогообложения и п. 2 ст. 20 НК РФ о взаимозависимости лиц ООО "Голд Гейм" и ООО "Фрегат 777".

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подпункты 1 и 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

Применение положений подпунктов 1 и 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ предполагает выявление налоговым органом обстоятельств, предусмотренных статьей 20 НК РФ, свидетельствующих о взаимозависимости лиц в сделке, а также фактов колебания цен (которое должно превышать 20 процентов), применяемых самим налогоплательщиком, при реализаций идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени.

Именно Налоговая инспекция обязана доказать наличие оснований для признания лиц взаимозависимыми; факты отклонений в уровне цен, применяемых налогоплательщиком при реализации товаров по разным сделкам; совершение налогоплательщиком таких сделок в течение непродолжительного времени; превышение уровня отклонения в ценах 20 процентов; идентичность (однородность) реализованных по таким сделкам товаров.

Общество указывало на то, что налоговый орган при вынесении оспариваемого решения в ходе проверки фактически не исследовал вопрос об уровне отклонения цены сделок от рыночных цен, приводило доводы о том, что рыночные цены вообще не устанавливались, при определении расчета налога Инспекция сослалась на письмо Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы без отражения его реквизитов.

Суд в обоснование вывода о занижении примененных заявителем цен по договорам от 01.01.2006 N 01-06 ГГ-ФР, N 01-01-06 СБГГ ФР, заключенным с ООО "Фрегат 777", от рыночной цены, сложившейся на рынке однородных игровых автоматов в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях г. Москвы более чем на 20 процентов, в качестве доказательства принял письмо Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы от 18.08.2005 N 21 в нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ, в соответствии с которым при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Общество приводит довод о неотносимости названного документа к спорному периоду, поскольку упомянутое письмо касается периода 2004 года, в то время как налоговая проверка проводилась по налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за 1-ое полугодие 2006 года. Кроме того, на названное письмо Инспекция не ссылалась, в оспариваемом решении налогового органа в обоснование вывода о занижении применяемых заявителем цен в отношении ООО "Фрегат 777" В суде кассационной инстанции представитель Инспекции не смог опровергнуть доводы заявителя и назвать реквизиты письма Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы, данные которого положены в основу вывода налогового органа о занижении Обществом доходов от сдачи в аренду игорного оборудования ООО "Фрегат 777" по вышеупомянутым договорам.

Опровергая правильность определения налоговым органом размера арендной платы в соответствии со ст. 40 НК РФ путем расчетного установления средней величины исходя из информации о ценах, полученных от ООО "Метроцентр", ООО "Мега Шанс" и вышеназванной Комиссии, в размере 8 238 руб. 80 коп., заявитель приводил довод о том, что цена, определенная ООО "Метроцентр" - 2 118 руб. 64 коп. не учитывалась Инспекцией. По мнению заявителя, представленные в суд налоговым органом письма вышеназванных организаций датированы более поздней датой и на момент вынесения оспариваемого решения Инспекция не располагала и не могла располагать сведениями, изложенными в письмах Комиссии от 05.12.2006 N 01-156, ООО "Мега Шанс" от 10.11.2006 N 74, договоре ООО "СПМ1" и ООО "Метроцентр" от 01.01.2003, дополнительных соглашений и приложений к нему от 26.12.2005 и от 25.05.2005 соответственно.

Указанные доводы заявителя судами не проверялись.

При таких обстоятельствах довод Общества о правильности определения рыночной стоимости арендной платы игрового автомата путем расчетных действий налогового органа должным образом судами не проверен.

Между тем, исходя из положений ст. 40 НК РФ, в том числе п. 3 названной статьи, правильность определения рыночной цены является существенным для дела обстоятельством, подлежащим установлению и проверке судом.

Выяснение этих и иных обстоятельств, связанных с правильным определением рыночной стоимости, а также правомерностью произведенных налоговым органом доначислений сумм налогов и пени, применения штрафных санкций имеет существенное значение для решения вопроса о законности оспариваемого ненормативного акта налогового органа.

В процессе рассмотрения дела Обществом в суде апелляционной инстанции подавалось заявление в рамках ст. 161 АПК РФ о фальсификации упомянутого письма Комиссии и об исключении его из числа доказательств по настоящему спору.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Согласно части 2 указанной статьи результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

В протокольном определении Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2007 отражен факт подачи Обществом заявления о фальсификации доказательства - письма Комиссии по игорному бизнесу Совета предпринимателей при Мэре и Правительстве Москвы от 05.12.2006 (т. 1 л.д. 135) и об исключении названного документа из списка доказательств. В заявлении о фальсификации названного документа Общество указывало на несоответствии в представленной таблице показателей спорному периоду, отражение цен в USD, что, по мнению заявителя, влияет на правильное определение налоговым органом уровня рыночной цены в рублях.

Из содержания протокольного определения суда от 13.03.2007 и из материалов дела не следует, что заявления Общества должным образом рассмотрены.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В силу положений части 4 и 5 названной нормы каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств в соответствии с частью 7 указанной статьи суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 271 АПК РФ не обосновал мотивы, по которым заявленные Обществом ходатайства отклонены.

Между тем, Общество приводило доводы о невозможности представления в качестве доказательства отчета ЗАО "Консалтинговая группа "Бизнес-Круг" от 25.12.2006 N 318/06 об оценке рыночной величины стоимости арендной платы за игровые автоматы, ссылалось на неправомерный отказ в удовлетворении ходатайства в суде первой инстанции об отложении судебного заседания для представления в качестве доказательства своей юридической позиции по спору вышеназванного отчета.

В материалах дела имеется заявление Общества от 13.12.2006 об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано со ссылкой на непредставление лицензии оценщика и свидетельства о государственной регистрации юридического лица (протокольное определение суда от 13.12.2006).

При таких обстоятельствах кассационная инстанция находит судебные акты подлежащими отмене в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1 и 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело направляется в Арбитражный суд г. Москвы на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, оценить представленные доказательства в их совокупности, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, после чего разрешить спор.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, суд постановил:

решение от 19.12.2006 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 20.03.2007 N 09АП-1298/2007-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-6609/06-127-367 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.