Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 13АП-12704/11

г. Санкт-Петербург

12 августа 2011 г.

Дело N А56-8112/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12704/2011) ООО "Телебалт" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.04.2011 по делу N А56-8112/2010, и на дополнительное решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.06.2011 по делу N А56-8112/2010 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ООО "Телебалт"

к Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 8

о признании недействительным решений

при участии:

от истца (заявителя): Илларионов А.В. по доверенности от 28.03.2011, Мазаев А.В. по доверенности от 02.04.2010

от ответчика (должника): Разинкова К.С. по доверенности от 04.04.2011, Кононова Е.Н. по доверенности от 19.04.2010, Тоток В.А. по доверенности от 17.12.2009, Савкович Е.А. по доверенности от 21.02.2011, Кириллов М.К. по доверенности от 29.06.2011, Демидова Е.В. по доверенности от 16.06.2011

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Телебалт" (ОГРН 1023900764360, юридический адрес: Рязанская обл, Скопинский р-н, г. Скопин, ул. Мира, 19, 2) (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 8 (ОГРН 1057811813421, юридический адрес: г.Санкт-Петербург, Литейный пр-кт, 53) (далее - Инспекция, налоговый орган) N 12-12/27р от 12.11.2009 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 07.04.2011, дополнительным решением от 21.06.2011 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Общество обратилось с апелляционными жалобами на решение суда от 07.04.2011 и дополнительное решение от 21.06.2011, в которых просит судебные акты отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда Фактическим обстоятельствам дела. По мнению Общества при проведении проверки инспекцией допущены существенные нарушения процедуры проверки и вынесения решения, которые являются самостоятельным основанием для признания недействительным ненормативного акта налогового органа. Кроме того, налогоплательщик считает, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество.

В судебном заседании представители Общества требования по жалобам, поддержали, настаивали на их удовлетворении.

Представители инспекции в судебном заседании с доводами жалоб не согласились по основаниям, изложенным в отзывах.

Инспекцией в материалы дела представлено объяснение по делу в порядке ст. 81 АПК РФ, в котором изложена позиция инспекции о нарушении апелляционным судом требований ст. 19 Конституции РФ и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии к производству апелляционных жалоб налогоплательщика.

В судебном заседании представитель инспекции позицию, изложенную в объяснении, поддержал.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, не находит оснований для удовлетворения требований, изложенных в объяснении, а именно для отложения судебного разбирательства и оставления апелляционной жалобы без рассмотрения.

Статьей 260 АПК РФ установлены требования к форме и содержанию апелляционной жалобы.

Согласно части 4 статьи 260 Кодекса к апелляционной жалобе прилагаются:

1) копия оспариваемого решения;

2) документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины;

3) документ, подтверждающий направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют;

4) доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия на подписание апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела 04.05.2011 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба ООО "Телебалт" на решение суда первой инстанции от 07.04.2011. К апелляционной жалобе приложены: квитанция с реквизитами для уплаты государственной пошлины, Чек-ордер от 04.05.2011 на сумму 2000 рублей, копия оспариваемого решения, доверенность, подтверждающая полномочия лица, подписавшего апелляционную жалобу, копия доверенности.

По мнению налогового органа, апелляционный суд не имел процессуального права на принятие апелляционной жалобы к производству, в связи с тем, что чек-ордер не подтверждает уплату государственной пошлины ООО "Телебалт", доверенность предоставлена в виде фотокопии, отсутствуют доказательства о направлении жалобы другой стороне.

Согласно пункту 10 статьи 13 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина является законно установленным федеральным сбором, а в силу статей 333.17 и 333.18 названного Кодекса плательщиком государственной пошлины в арбитражном суде является лицо, обращающееся за совершением юридически значимых действий.

Таким действием в данном случае является подача апелляционной жалобы.

В силу статьи 59 АПК РФ лица вправе вести свои дела в арбитражном суде через своих представителей.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" в пункте 1 указано на то, что факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме должен быть подтвержден документами, перечисленными в абзаце 3 пункта 3 статьи 333.18 Налогового кодекса. При наличии упомянутых доказательств, подтверждающих уплату в федеральный бюджет государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде, исковое заявление, иное заявление, жалоба принимаются к рассмотрению.

Как указано в абзаце 5 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", если уплата государственной пошлины в установленном порядке и размере произведена за лицо, подающее апелляционную жалобу, другим лицом, арбитражный суд должен исходить из того, что государственная пошлина фактически уплачена, зачислена в федеральный бюджет и, следовательно, оснований для оставления жалобы без движения и возвращения жалобы по мотиву уплаты государственной пошлины ненадлежащим лицом не имеется.

Учитывая, что ООО "Телебалт" представлен чек-ордер, подтверждающий уплату государственной пошлины, а также доверенность на имя Илларионова А.В. в соответствии с которой он уполномочен представлять интересы указанного общества, в том числе, в арбитражных судах, апелляционный суд пришел к выводу о том, что уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы представителем ООО "Телебалт" Илларионовым А.В. не является основанием для оставления без движения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 62 АПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе. Кодекс не содержит правила о специальной оговорке права представителя на уплату государственной пошлины, поэтому в доверенности не обязательно указание полномочий представителя на совершение расчетно-кассовых операций от имени юридического лица.

Довод инспекции о том, что фотокопия доверенность не может быть принята в качестве доказательства, со ссылкой на ст. 75 АПК РФ, ГОСТ Р 6.30-2003, признается несостоятельной.

ООО "Телебалт" в материалы дела представлен оригинал доверенности, подтверждающий полномочия Илларионова А.В. представлять интересы Общества, в том числе с правом подписания апелляционной жалобы. Оригинал доверенности имеется в материалах дела (л.д. 114 т. 8).

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба была признана подписанной уполномоченным лицом, полномочия которого подтверждены оригиналом доверенности.

После принятия апелляционной жалобы ООО "Телебалт" к производству апелляционный суд установил, что к жалобе не приложен документ, подтверждающий направление копии жалобы налоговому органу.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 2 пункта 21 Постановления N 36 - если после принятия апелляционной жалобы к производству будет установлено, что не представлены доказательства направления другим лицам копий апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции выносит определение, в котором устанавливает срок для представления таких доказательств. Судебное разбирательство по апелляционной жалобе в связи с этим обстоятельством может быть отложено в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с жалобой. Непредставление доказательств направления копии жалобы другой стороне, после принятия к производству жалобы, не является основанием для оставления жалобы без рассмотрения или прекращения производства по жалобе.

Апелляционная жалоба ООО "Телебалт" принята к производству апелляционного суда определением от 20.05.2011. Рассмотрение жалобы назначено на 23.06.2011.

22.06.2011 в апелляционный суд поступил мотивированный отзыв инспекции на апелляционную жалобу.

В судебное заседание 23.06.2011 представитель Общества не явился в связи с болезнью.

Представители инспекции в судебном заседании 23.06.2011 не ходатайствовали об отложении судебного разбирательства для ознакомления с жалобой.

При этом, рассмотрение спора было отложено на 11.08.2011, в том числе и в целях соблюдения прав налогового органа на ознакомление с апелляционной жалобой.

В силу пункта 2 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает право заинтересованного лица обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Поскольку ООО "Телебалт" не было допущено неисполнение процессуальных обязанностей либо злоупотребление процессуальными правами, не принятие к производству апелляционной жалобы ООО "Телебалт" не соответствует задачам судопроизводства (статья 2 АПК РФ) и нарушает предусмотренное статьей 4 АПК РФ право налогоплательщика на судебную защиту своих прав.

До судебного заседания 23.06.2011 по запросу суда первой инстанции от 13.06.2011 настоящее дело было направлено в суд первой инстанции для принятия дополнительного решения.

Дополнительное решение принято судом 21.06.2011. Поскольку в судебном заседании суда первой инстанции представитель Общества не участвовал, дополнительное решение по настоящему делу по состоянию на 23.06.2011 Обществом не получено, апелляционный суд определением от 23.06.2011 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 11.08.2011, разъяснив Обществу право на подачу апелляционной жалобы на дополнительное решение в установленные АПК РФ сроки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительное решение арбитражного суда может быть обжаловано.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 8 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" апелляционная жалоба может быть подана как на один судебный акт, так и на несколько судебных актов, принятых по одному делу, каждый из которых может быть обжалован отдельно.

Дополнительное решение выносится по правилам, установленным главой 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 178) и обжалуется отдельно от основного решения (часть 5 статьи 178 Кодекса).

Предоставление времени для подачи Обществом апелляционной жалобы на дополнительное решение, принятое судом по данному делу, обусловлено соблюдением принципов арбитражного судопроизводства и в целях быстрого и правильного рассмотрения спора в полном объеме.

20.07.2011 в апелляционный суд поступила апелляционная жалоба ООО "Телебалт" на дополнительное решение от 21.06.2011.

Определением от 21.07.2011 апелляционная жалоба на дополнительное решение принята к производству и рассмотрение ее назначено на 11.08.2011, одновременно с апелляционной жалобой на первоначальное решение.

Апелляционная жалоба подписана представителем Общества Илларионовым А.В., оригинал доверенности, подтверждающей полномочия которого ранее приобщена к материалам дела.

К апелляционной жалобе не приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины.

При принятии к производству апелляционной жалобы на дополнительное решение апелляционным судом учтены следующие обстоятельства.

Исходя из подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции, Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139), при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным юридические лица уплачивают государственную пошлину в размере 1 000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на первоначальное решение Обществом произведена уплата государственной пошлины в размере 2000 рублей, из которых 1000 рублей в соответствии с требованиями ст. 333.40 АПК РФ признается излишне уплаченной и подлежит возврату.

Учитывая право арбитражного суда на зачет государственной пошлины, подлежащей возврату в счет уплаты пошлины при оспаривании другого судебного акта в апелляционном порядке, апелляционный суд, произведенную Обществом переплату в размере 1000 рублей, принял в качестве оплаты пошлины по апелляционной жалобе на дополнительное решение от 21.06.2011.

В силу пункта 3 части 1 статьи 178 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе вправе принять дополнительное решение.

Дополнительное решение принимается в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле (ч. 2 ст. 178 АПК), по общим правилам принятия решения (ч. 3 ст. 178 АПК).

Поскольку дополнительное решение является судебным актом, то оно принимается по правилам, которые установлены гл. 20 АПК РФ для принятия решения, и в соответствии с п. 5 ст. 178 АПК РФ является самостоятельным объектом обжалования.

Статья 178 АПК РФ не содержит ссылки на наличие особенного порядка вступления в силу и обжалования дополнительного решения, однако п. 3 данной нормы указывает на то обстоятельство, что дополнительное решение принимается в соответствии с главой 20 АПК РФ.

Статьями 180, 181 главы 20 АПК РФ определен порядок вступления судебных актов в законную силу, а также порядок обжалования, согласно которому апелляционная жалоба на судебные акты суда первой инстанции подается не позднее месячного срока с момента принятия судебного акта.

Учитывая то обстоятельство, что нормы главы 20 АПК РФ в равной степени применяются ко всем решениям суда первой инстанции, в том числе и дополнительным, в соответствии со ст. 180 АПК РФ дополнительное решение, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, а апелляционная жалоба на дополнительное решение может быть представлена не позднее месячного срока.

Дополнительное решение по настоящему делу принято 21.06.2011. Апелляционная жалоба ООО "Телебалт" поступила в апелляционный суд 20.07.2011, то есть в пределах срока, установленного главой 20 АПК РФ.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о принятии апелляционным судом апелляционной жалобы на дополнительное решение, представленной с пропуском срока на обжалование, противоречит материалам дела и основан на неправильном толковании норм процессуального права.

Ссылка в объяснении на постановление ФАС СЗО от 17.11.2009 по делу N А21-980/2009, признается несостоятельной, поскольку в указанном деле рассмотрены иные обстоятельства, а именно исчисление стороной срока на обжалование первоначального решения от даты принятия дополнительного решения.

После принятия апелляционной жалобы на дополнительное решение к производству апелляционный суд установил, что к жалобе не приложен документ, подтверждающий направление копии жалобы налоговому органу.

Указанное обстоятельство в силу разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 21 Постановления N 36, может являться основанием для отложения рассмотрения дела для соблюдения прав и законных интересов участников спора.

То обстоятельство, что инспекции, не были направлены копии апелляционных жалоб, не исключает его возможность, как лица, участвующего в деле, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами, предусмотренными статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что представитель налогового органа 08.08.2011 ознакомлен с материалами дела, в том числе и с принятыми к производству апелляционными жалобами, осуществив реализацию процессуальных прав, определенных ст. 41 АПК РФ.

В судебном заседании 11.08.2011 представитель инспекции пояснил, что не ходатайствует об отложении рассмотрения дела с целью реализации прав на ознакомление с апелляционными жалобами и готов рассматривать спор по существу.

Учитывая то обстоятельство, что доказательства нарушения прав и законных интересов налогового органа в материалы дела не представлены, препятствия для рассмотрения апелляционных жалоб отсутствуют, апелляционный суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы ООО "Телебалт" по существу.

Представителями Общества заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для проведения сверки с налоговым органом в части исчисления налоговых санкций по оспариваемому решению.

Апелляционный суд, заслушав мнение инспекции, не находит оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку сверка сторон как по суммам доначисленных налогов, пени, так и по сумма налоговых санкций проведена сторонами при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Акт сверки приобщен к материалам дела (л.д. 175 т. 6).

Законность и обоснованность судебных актов проверены в апелляционном порядке.

Инспекцией на основании решения N 19-12/7 от 28.10.2008 о проведении выездной налоговой проверки в согласно ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией был составлен акт о выявленных правонарушениях N 12-12/27 от 08.09.2009. В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки, представленных налогоплательщиком документов и возражений на акт проверки в соответствии с п. 1, п. 5,6 ст. 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-12/04ДМ от 13.10.2009.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля руководителем Инспекции было принято решение от 12.11.2009 N 12-12/27р о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налог на добавленную стоимость (далее - НДС), ЕСН, налогу на имущество в общей сумме 1 229 445 206 руб., пени в размере 509 673 708, 77 руб. и штраф в размере 123 800 212 руб.

Апелляционная жалоба налогоплательщика Решением Федеральной налоговой службы России (далее - ФНС России) N 9-1-08/0128@ от 09.02.2010 оставлена без удовлетворения.

Общество, считая решение инспекции не соответствующим требованиям налогового законодательства, обратилось в арбитражный суд с требование о признании недействительным ненормативного акта налогового органа.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал на отсутствие со стороны инспекции нарушений порядка рассмотрения материалов проверки, и правомерности начисления налогов, пени и санкций.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

ООО "Телебалт" зарегистрировано в качестве юридического лица 27.09.2002.

В период с 01.01.2006 по 23.06.2006 единственным учредителем Общества являлось Местное отделение Октябрьского района калининградского Регионального отделения Общероссийской благотворительной общественной организации инвалидов "Общество инвалидов-ветеранов".

На основании договора N 1 от 23.06.2006 Калининградская региональная общественная организация инвалидов "Преодоление" приобрело у МИ КРООИ "Общество инвалидов-ветеранов" долю в уставном капитале ООО "Телебалт" и стало единственным участником организации.

28.10.2010 в единый государственный реестр юридических лиц внесены изменения в сведения о юридическом лице:

- прекращении прав на долю КРООИ "Преодоление" в размере 100 процентов и возникновении права на долю в размере 100 процентов у Смирнова А.В.;

- изменении местонахождения ООО "Телебалт". Новый адрес местонахождения совпадает с адресом регистрации Смирнова А.В.: Рязанская область, Скопинский район, г. Скопин, ул. Мира, 19, 2.

- прекращении полномочий генерального директора Борисенко В.А. и возложении полномочий генерального директора на Смирнова А.В.

Основным видом деятельности Общества в период проверки являлось производство бытовых электрических приборов.

В ходе проверки инспекцией произведено доначисление налога на прибыль за 2006 - 2007 года в размере 537 909 667 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 168 795 876,94 рубля, Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 123 557 411 рублей, в том числе:

- 85 373 рубля налоговых санкций (п. 1.1. решения инспекции);

- 537 326 612 рублей налога на прибыль за 2006 - 2007 года в связи с необоснованным завышением расходов на сумму комиссионного вознаграждения, соответствующих пени, 123 355 428 рубля налоговых санкций (п. 1.2. решения инспекции);

- 135 071 рублей налога на прибыль за 2007 год, в связи с неотражением в составе внереализационных доходов излишков, выявленных в ходе инвентаризации, соответствующих пени, 27 014 рублей налоговых санкций (п. 1.3. решения инспекции);

- 447 984 рубля налога на прибыль за 2006 год в связи с необоснованным списанием в состав внереализационных расходов результатов недостачи, выявленных в ходе инвентаризации, соответствующих пени, 89 597 рублей налоговых санкций (п. 1.4. решения инспекции).

Пункт 1.1. решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Телебалт" в нарушение ст. 272 НК РФ включило в расходы, связанные с производством и реализацией за 2006 г., излишне начисленные арендные платежи в сумме 1 938 155 руб., в том числе ООО "Балтрыбтех" - 664 382 рубля, ООО "Крона" - 351 000 рубля, ЧП Гренадерова - 922 773 рубля. Заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2006 г. в сумме 1 938 155 руб. В результате занижен налог на прибыль организаций за 2006 г. на 465 157 руб.

ООО "Телебалт" в ходе проверки согласилось с доводами Инспекции и представило по данному нарушению уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 2006 г. от 28.01.2009, корректировка N 4, согласно которой сумма дополнительно исчисленного налога на прибыль организаций составила 465 157 руб.

28.01.2009 ООО "Телебалт" представило уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 1-й квартал 2007 г.., полугодие 2007 г., 9 месяцев 2007 г.. и 2007 г., согласно которым увеличены косвенные расходы в 1-м квартале 2007 г. на сумму 1 938 155 руб., в результате чего уменьшен налог на прибыль организаций за 2007 г. на 465 157руб.

Оплата суммы налога, дополнительно исчисленной в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 г. от 28.01.2009 произведена зачетом из переплаты, имевшейся в КРСБ налогоплательщика по состоянию на 28.01.2009 (после сдачи уточненных деклараций по налогу на прибыль организаций за 2007 г.).

ООО "Телебалт" представило пояснение к уточненным налоговым декларациям письмом от 28.01.2009 исх.N 47/1, согласно которому уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2006 г. сдана в связи с выявлениям фактов ошибочного отнесения арендных платежей 2007 г. в сумме 1 938 155,10 руб. к расходам другого налогового периода - 2006 г.

В связи с тем, что изменения в налоговую отчетность Обществом внесены в ходе выездной налоговой проверки (уточненные декларации сданы после начала проверки) инспекция, руководствуясь п. 4 ст. 81, п. 1 ст. 122 НК РФ, привлекла Общества к налоговой ответственности.

Поскольку по состоянию на дату уплаты налога на прибыль за 2006 год (28.03.2007) у Общества имелась переплата по налогу на прибыль, налоговые санкции в размере 85 373 рубля исчислены из недоимки в размере 426 864 рубля.

Недоимка по данному эпизоду не начислена в связи с проведенным зачетом.

Отклоняя доводы Общества, суд первой инстанции, указал, что в действиях налогоплательщика имеется состав правонарушения, ответственность за которое установлена п. 1 ст. 122 НК РФ.

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Общество не оспаривает, что уточненная декларация по налогу на прибыль за 2006 год, в которой дополнительно исчислено к уплате в бюджет 465 157 руб. налога, представлена в налоговый орган по истечении установленных сроков подачи декларации и уплаты налога, после назначения и начала проведения выездной налоговой проверки. Уплата налога проведена путем проведения зачета после представления уточненной декларации. Доказательства, подтверждающие уплату Обществом пеней, в материалах дела отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный названной статьей, отсутствует.

Материалами дела установлено, что по состоянию на дату уплаты налога на прибыль за 2006 год (28.03.2007) у налогоплательщика имелась переплата в части бюджета субъекта РФ, которая была учтена при исчислении размера налоговой санкции.

Доводы Общества о неправильно квалификации инспекцией налогового правонарушения по данному эпизоду, основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доводы налогоплательщика о том, что уточненные налоговые декларации представлены под влиянием заблуждения со стороны Общества и давления со стороны инспекции подлежат отклонению, поскольку Обществом в материалы дела не представлены доказательства подтверждающие наличие указанных обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ при применении метода начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

При этом в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В ходе рассмотрения дела Обществом не представлены доказательства обоснованности отнесения на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль 2006 года, арендной платы за 2007 год в размере 1 938 155 рублей, уплаченной арендодателям ООО "Балтрыбтех", ООО "Крона", ЧП Гренадерова.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду основано на правильном применении норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам.

Пункт 1.2. решения инспекции.

В ходе проверки инспекцией установлено, что Общество в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 1 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ "О бухгалтерском учете") неправомерно отнесло сумму затрат по комиссионному вознаграждению в расходы для целей исчисления налога на прибыль организаций, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2006-2007 гг. в размере 2 569 904 740,48 руб. По данному эпизоду установлено занижение налога на прибыль на сумму 616 777 138 рублей. В ходе выездной проверки Обществом представлены уточненные декларации за 2007 год, в которых Обществом из состава расходов исключены затраты на выплату комиссионного вознаграждения по комиссионерам ООО "Коралл Плюс" и ООО "Элепс Групп", дополнительно исчислен налог на прибыль в размере 79 450 526 рублей, который уплачен в бюджет в ходе проверки.

С учетом уплаченного налога на прибыль, по данному эпизоду доначислен налог на прибыль в размере 537 326 612 рублей, пени и налоговые санкции в размере 123 355 428 рублей (616 777 138 х 20%).

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Поскольку возможность уменьшения налоговой базы и применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения статей 7 - 9, 65, 200 АПК РФ также не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налогов.

Как следует из материалов дела ООО "Телебалт" для реализации изготовленной продукции (электробытовая техника) заключило договоры комиссии с организациями - комиссионерами: ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп".

Комиссионное вознаграждение по договорам комиссии в общей сумме 2 569 904 740,48 рублей Общество включило в сумму расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2006 - 2007 года.

Оценивая спорные расходы как документально не подтвержденные, Инспекция исходила из того, что сведения, содержащиеся в договорах, отчетах о движении товаров, актах зачета, отчетах о продаже товаров, отчетах комиссионеров, актах о выполнении услуг неполны, недостоверны и (или) противоречивы, нарушают установленные Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) и Налоговым кодексом Российской Федерации требования к первичным учетным документам.

При этом Инспекция сослалась на выявленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп" относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих "нулевую" отчетность и не уплачивающих налоги; не находятся по адресам указанным в ЕГРЮЛ; не имеют в собственности имущества (производственных, складских и офисных помещений), необходимого для осуществления производственной деятельности персонала. Договоры комиссии и документы, подтверждающие их исполнение, от имени руководителей организаций - комиссионеров подписаны лицами, которые в ходе допросов, проведенных в соответствии со ст. 90 НК РФ, показали, что никогда не являлись генеральными директорами и учредителями данных организаций, документов от имени этих организации не подписывали, доверенностей на право подписи документов от имени организации не выдавали. О несоответствии подписей в первичных документых бухгалтерского учета также свидетельствуют результаты проведенных в соответствии со ст. 95 НК РФ экспертиз.

Согласно условиям договоров комиссии разница между назначенной ООО "Телебалт" ценой и более выгодной ценой, по которой комиссионеры совершают сделки, подлежит включению в состав комиссионного вознаграждения.

Анализ банковских выписок указанных комиссионеров и налогоплательщика свидетельствует о том, что на расчетные счета комиссионеров поступают денежные средства в суммах, составляющих цену товара, назначенную ООО "Телебалт", которые в полном объеме перечисляются на счет налогоплательщика.

Разница между назначенной ООО "Телебалт" ценой и ценой, по которой комиссионеры совершили сделки, отраженной в бухгалтерской отчетности налогоплательщика (комиссионное вознаграждение) от покупателей продукции на расчетные счета комиссионеров не поступала. Реализация товара по более высокой цене, чем цена, установленная Общества, не подтверждена платежными документами.

Расчет с комиссионерами Обществом осуществлялся путем зачета.

В соответствии с частью первой ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитент) совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. В ст. 999 ГК РФ отмечается, что комиссионер обязан передать комитенту все полученное по сделке одновременно с отчетом. Как следует из п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" (далее - Обзор), по смыслу ст. 999 ГК РФ, при отсутствии соглашения сторон об ином комиссионер обязан перечислять комитенту суммы, вырученные от продажи товара, принадлежащего последнему, по мере их поступления, а не по результатам исполнения поручения комитента в полном объеме.

Материалами дела установлено, что комиссионер ООО "Ника" денежные средства, полученные от покупателей продукции Обществу не перечисляло. Согласно выписок из расчетного счета денежные средства перечислены в счет договоров беспроцентного займа.

Расчетные счета отдельных комиссионеров, закрыты до окончания исполнения договоров комиссии. Например, расчетный счет ООО "ДИТЭК" закрыт 28.03.2007, при этом, в отчетах комиссионера, актах оказания услуг, отражена реализация комиссионером товаров за апрель 2007 года на сумму 60 476 630,25 рублей.

Расчетные счета отдельных комиссионеров, открыты по документам, имеющим недействительные записи нотариуса.

Кроме того, документы, представленные в подтверждение хозяйственных отношений с ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп", подписаны от имени комиссионеров неустановленными лицами.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления спорных хозяйственных операций между ООО "Телебалт" и ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп".

Судом первой инстанции при рассмотрении дела учтены обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствующие о наличии неустранимых противоречий в документах, представленных обществом в подтверждение факта осуществления спорных операций, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций с рассматриваемыми контрагентами.

Более того, в рамках налоговой проверки было установлено, что названные контрагенты не располагали необходимыми условиями для осуществления предпринимательской деятельности (в том числе и сфере спорных отношений) ввиду следующих обстоятельств: отсутствие соответствующего управленческого и технического персонала, отсутствие основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств; невнесение платежей за аренду помещений, электрическую и тепловую энергию, водоснабжение и иные коммунальные услуги; отсутствие расходов комиссионеров на исполнение обязательств по договорам комиссии (транспортные расходы, и т.д.); не нахождение указанных организаций по юридическим адресам, отказ руководителей комиссионеров от факта руководства юридическими лицами и осуществления операций по реализации товаров ООО "Телебалт". Таможенные декларации (вывоз с территории Калининградской области), товаросопроводительные документы на перевозку товара, реализованного комиссионерами, оформлены ООО "Телебалт". В ходе мероприятий налогового контроля также установлено, что принадлежащий ООО "Телебалт" товар хранился на складе и со склада хранения для реализации вывозился Обществом самостоятельно, без участия комиссионеров.

Каких-либо документов, свидетельствующих об осуществлении контрагентами предпринимательской деятельности, в том числе и во взаимоотношениях с заявителем, налоговый орган в рамках налоговой проверки не обнаружил, равно как и само Общество таковых документов не представило. Отчеты комиссионеров и акты оказания услуг носят формальный характер и не свидетельствуют о реальных хозяйственных операциях.

Глава 25 Налогового кодекса РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы с нарушением порядка оформления.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы. То есть условием для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В данном случае выявленные недостатки в оформлении первичных документов препятствуют установлению факта несения Обществом затрат, в связи с чем следует признать обоснованными доводы налогового органа об отсутствии между заявителем и ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп" реальных хозяйственных операций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о не правомерности отнесения затрат по комиссионному вознаграждению ООО "ДИТЭК", ООО "Альфа-Стиль", ООО "ЭкспоРесурс", ООО "ВнешТоргТехника", ООО "Ника", ООО "ТопСкит", ООО "Коминторг", ООО "ИнТрейд", ООО "Корал Плюс", ООО "Элипс Групп" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, и, как следствие, обоснованными доначисления налога на прибыль в общей сумме 537 326 612 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Пункт 1.3 решения инспекции.

В ходе проверки установлено, ООО "Телебалт" в 2006-2007гг. на основании распоряжений руководителя организации проводило инвентаризацию готовой продукции. По результатам уполномоченными работниками ООО "Телебалт" составлены инвентаризационные описи товарно - материальных ценностей, результаты инвентаризации отражены в приказах об отражении результатов инвентаризации готовой продукции в бухгалтерском учете.

Сумма выявленных излишков готовой продукции за 2006 г. составила 398 700 руб., за 2007 г. - 8 468 044 руб., сумма выявленных недостач составила за 2006 г. - 2415 955 руб., за 2007 г. - 1 1305 214 руб.

ООО "Телебалт" проводило взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы.

В 2006 году Обществом отнесено во внереализационные расходы (доходы) для целей исчисления налога на прибыль суммы излишков в размере 653 278 рублей, сумму недостачи 2 121 179 рублей. В 2007 году - сумму излишков 640 870 рублей.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что Обществом в нарушении п. 20 ст. 250, ст. 274 НК РФ необоснованно не отнесено в налоговую базу 2007 года суммы внереализационных доходов в виде излишков товарно-материальных ценностей, выявленных в результате инвентаризации в размере 562 797 рублей. Доначислен налог на прибыль за 2007 год в размере 135 071 рубль, соответствующие пени и налоговые санкции в размере 27 014 рублей.

В силу пункта 20 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде стоимости излишков товарно-материальных ценностей и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации.

В соответствии с п. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Инвентаризация имущества осуществляется на основании Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.06.1995 N 49, и Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н.

Результаты инвентаризации оформляют первичными документами. Их унифицированные формы утверждены постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88.

Стоимость излишков товарно-материальных ценностей и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации, относится к внереализационным доходам согласно п. 20 ст. 250 Кодекса и наряду с доходами от реализации включается в налоговую базу по налогу на прибыль в силу ст. 274 Кодекса. В то же время п. 2 ст. 254 Кодекса в редакции, действовавшей с 01.01.2006, установлен порядок формирования стоимости излишков, выявленных при инвентаризации.

Таким образом, при выявлении излишков в результате инвентаризации их стоимость включается в состав внереализационных доходов (п. 20 ст. 250 Кодекса).

Факт наличия излишков в размере 562 797 рублей, не учтенных Обществом в составе внереализационных доходов 2007 года, подтвержден материалами налоговой проверки и не опровергается налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах, налоговым органом правомерно произведено доначисление налога на прибыль за 2007 год в размере 135 071 рубль, начислены пени и налоговые санкции в размере 27 014 рублей.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду основано на правильном применении норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам.

Пункт 1.4. решения инспекции.

В соответствии с п. 29 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н, выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета отражаются в следующем порядке: излишки запасов приходуются по рыночным ценам и одновременно их стоимость относится на финансовые результаты; суммы недостач и порчи запасов списываются со счетов учета по их фактической себестоимости.

Сведения о фактическом наличии имущества записываются в инвентаризационные описи или акты инвентаризации, которые оформляются не менее чем в двух экземплярах (п. 2.5).

После окончания проверки товарно-материальных ценностей опись N ИНВ-3 передается в бухгалтерскую службу организации. Работники бухгалтерии производят проверку правильности всех подсчетов, произведенных в инвентаризационной описи товаров, и сравнивают данные бухгалтерского учета с фактическими сведениями.

По имуществу, при инвентаризации которого выявлены отклонения от учетных данных, составляются сличительные ведомости формы N ИНВ-19 (п. 4.1 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.06.1995 N 49).

Фактически в форме N ИНВ-19 (сличительная ведомость по товарно-материальным ценностям) отражаются все результаты проведенной инвентаризации, так как в ней указываются все выявленные расхождения между показателями данных бухгалтерского учета товаров и данными инвентаризационной описи N ИНВ-3.

Взаимный зачет излишков и недостач в результате пересортицы может производиться по решению руководства организации только за один и тот же проверяемый период, у одного и того же проверяемого лица, в отношении запасов одного и того же наименования и в тождественных количествах. О допущенной пересортице материально ответственные лица представляют подробные объяснения инвентаризационной комиссии.

В том случае, когда при зачете недостач излишками по пересортице стоимость недостающих запасов выше стоимости запасов, оказавшихся в излишке, то указанная разница относится на виновных лиц.

В ходе проверки установлено, что в 2006 году в ходе инвентаризации Обществом выявлены недостачи в размере 2 121 179 рублей. Указанная сумма отражена Обществом в составе внереализационных расходов 2006 года.

В ходе проверки инспекцией установлено, что недостачи готовой продукции в размере 2 121 179 рублей отражены в составе внереализационных расходов в нарушение ст. 265 НК РФ, что повлекло неисчисление и неуплату налога на прибыль за 2006 год в размере 447 984 рубля.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Следовательно, при документальном подтверждении уполномоченным органом государственной власти факта отсутствия виновных в хищении имущества лиц налогоплательщик для целей исчисления налога на прибыль может уменьшить полученные доходы на сумму внереализационных расходов в виде убытков от хищений.

В статье 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) перечислены органы государственной власти, которые уполномочены в зависимости от рода преступления, поименованного в соответствующих статьях Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), принимает решение по сообщению о любом совершенном или готовящемся преступлении, в том числе дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа.

В силу части 1 статьи 145 УПК РФ по результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении уголовного дела;

2) об отказе в возбуждении уголовного дела;

3) о передаче сообщения по подследственности.

Обществом в обоснование правомерности отнесения спорных сумм в состав внереализационных расходов предоставлены Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 09.11.2006, от 17.11.2006, от 14.12.2006, от 30.12.2006, которыми органами внутренних дел отказано в возбуждении уголовных дел на основании п. 1 части 1 статьи 24 УПК РФ за отсутствием события преступления.

Отсутствие события преступления признается основанием к отказу в возбуждении уголовного дела или к его прекращению в случае, когда выясняется, что самого деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом отношениям или посягавшего на эти отношения, не существовало.

Указанные постановления правомерно не приняты инспекцией и судом первой инстанции в качестве документально подтверждения уполномоченным органом государственной власти факта отсутствия виновных лиц.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 208 УПК РФ в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, предварительное следствие по уголовному делу приостанавливается, о чем следователь выносит соответствующее постановление, копию которого направляет прокурору.

Следовательно, в качестве документального подтверждения факта отсутствия виновных лиц может служить постановление о приостановлении дела предварительного следствия по уголовному делу.

Указанных документов Обществом в материалы дела не представлено.

Апелляционным судом отклоняются ссылки Общества на Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.02.2007 и от 23.09.2009 (в связи с отсутствием состава преступления) по следующим обстоятельствам.

Как следует из ответа Прокуратуры Калининградской области от 01.12.2009 N 37-122-09 на запрос налогового органа, по состоянию на 01.12.2009 все ранее принятые постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлениям Юренкова В.А. (заявления от 04.12.2006, от 29.12.2006, от 08.11.2006, от 16.11.2006) отменены прокуратурой для проведения дополнительных проверок. Процессуальные решения по состоянию на 01.12.2009 в связи с проводимыми проверками по заявлениям Юренкова В.А. не приняты.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств, принятия уполномоченным органом государственной власти по состоянию на дату принятия решения инспекции, на дату рассмотрения дела судом первой инстанции, дату судебного заседания апелляционного суда, решений, подтверждающего факт отсутствия виновных лиц в недостаче материальных ценностей.

При таких обстоятельствах апелляционным судом признается неисполнение Обществом условий, определенных ст. 265 НК РФ для принятия в качестве внереализационных расходов, расходов в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах.

На основании изложенного, налоговым органом правомерно произведено доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 447 984 рубля, соответствующих пени и налоговых санкций в размере 89 597 рублей.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду основано на правильном применении норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Пункт 2 решения инспекции.

В ходе проверки инспекцией установлено, что Обществом неправомерно использована льгота по НДС, предусмотренная пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ. В результате за январь - апрель 2006 года произведено доначисление НДС в размере 690 321 530 рублей, пени в размере 334 635 720,38 рублей.

Суд первой инстанции, отказав налогоплательщику в удовлетворении требований в части доначисления НДС, начисления пеней, посчитал доказанным факт формального поддержания Обществом процентного соотношения среднесписочной численности инвалидов среди его работников с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного использования льготного режима налогообложения. Суд первой инстанции признал правомерным доначисление Обществу НДС с выручки от реализации товаров по ставке 18% (пункт 3 статьи 164 НК РФ), поскольку о праве на применение налоговых вычетов налогоплательщик не заявлял ни в ходе проведения налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, расчет доначисленных Инспекцией сумм налога и пеней по размеру не оспаривал.

Согласно статье 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Так, главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено предоставление налоговых льгот в виде исключения некоторых операций из объекта обложения НДС.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации (в том числе передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (за исключением подакцизных, минерального сырья и полезных ископаемых, а также других товаров по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации по представлению общероссийских общественных организаций инвалидов), работ, услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимых и реализуемых организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%.

Из контекста указанной нормы права очевидно, что организация-налогоплательщик получает существенные налоговые послабления при условии, что работники или иные субъекты этой организации имеют особый социальный статус, а сама мера подобного государственного налогового стимулирования предполагает, что меньшие налоговые изъятия с организации (в виде освобождения от уплаты НДС) повлияют на увеличение доходов конкретных социальных групп физических лиц.

Учитывая, что применение льготы по налогам является правом, а не обязанностью налогоплательщика, последний - как организация, уставный капитал которой состоит из вкладов общественной организации инвалидов, в целях подтверждения права на льготу по уплате НДС обязан доказать, что среднесписочная численность инвалидов среди ее работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%.

В данном случае судами установлено, что Общество представило в налоговый орган сведения, согласно которым среднесписочная численность организации в 2006 году составляла 342 человека, из них 269 человека (то есть 78,65% от общей численности) являлись инвалидами, а их доля в фонде оплаты труда составляла 32,24%.

Как видно из материалов дела, Общество производит бытовую технику, привлекая путем заключения договоров с другими организациями персонал, необходимый для обеспечения основного производственного процесса. При этом привлекаемый персонал при расчете среднесписочной численности им не учитывается.

Обществом 01.01.2006 заключен договор с учредителем КРООИ "Преодоление" на оказание возмездных услуг N 195-06. Согласно актов выполненных работ КРООИ "Преодоление" за январь - апрель 2006 года оказало услуги (выполнило работы) по подготовке к производству - 1 437 230 штук изделий на сумму 72 000 713 рублей, что сопоставимо с товарным выпуском Общества. Обществом инвалидов оказаны услуги: подготовка к производству узлов и блоков телевизоров, подготовка к монтажу печатных плат кинескопа телевизоров, подготовка к производству и проверка работоспособности узлов СВЧ-печей, ДВД - проигрывателей, часов и часовых механизмов. Количество работников КРООИ "Преодоление" в соответствии с налоговой декларацией по ЕСН за 2006 год составляет 3802 человека. При этом основным видом деятельности Общества инвалидов является - прочая деятельность в области спорта.

Согласно штатному расписанию работники организации, имеющие инвалидность, работали по совместительству в других организациях, а заработная плата им начислялась за полный рабочий день в одном и том же размере вне зависимости от количества выпущенных готовых изделий.

Из представленного в материалы дела акта экспертизы происхождения товара, производимого Обществом, следует, что с учетом особенностей технологического процесса для производства бытовой техники требуется определенный штат работников (не инвалидов).

Инвалиды, числящиеся на организации, фактически в обществе не работали, а были только формально оформлены и в большинстве своем являлись нетрудоспособными. Как следует из акта выездной налоговой проверки, в актах экспертиз происхождения товара от 01.08.06 N 7314 "Э", от 21.06.06 N 5853 "Э", от 22.05.06 N 4951-06 "Э". от 17.01.2007 N 179-07 "Э" отмечено, что согласно штатному расписанию, представленному ООО "Телебалт", численность работников составляет:

- занятого в производстве телевизоров - 1877 человек;

- занятого в производстве СВЧ-печей - 254 человек;

- занятого в производстве DVD-проигрывателей - 94 человека;

- занятого в производстве часов - 47 человек.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что 76 работников-инвалидов отдела сбыта (созданного в декабре 2005 года и расформированного в апреле 2006 года) не участвовали в основном производственном процессе, фиктивно приняты на работу в ООО "Телебалт" на постоянной основе. Фактически исполняли свои трудовые обязанности менее одного дня. Также установлены случаи, когда трудовые обязанности исполняли не работники-инвалиды. В должностные обязанности агентов по сбыту входил только сбор информации о ценах на телевизоры различных марок и моделей или пылесосы, продававшихся в магазинах Калининграда, поездка до магазина и обратно, а также переписывание информации о ценах в магазине, заполнение отчета, сдача отчета) в совокупности занимало от 2,5 до 6 часов в месяц, что менее продолжительности одного рабочего дня.

Отчет состоит из 8-10 позиций (марок) и подлежит предоставлению Обществу 1 раз в месяц.

Оплата труда на ООО "Телебалт" производилась за заполнение формы отчета. Никакой другой работы на ООО "Телебалт" агентами по сбыту не выполнялось. В 2006 г. агенты по сбыту ходили на территорию ООО "Телебалт" только для получения зарплаты в кассе и увольнения с работы.

Среднесписочная численность персонала ООО "Телебалт" в средней численности персонала, необходимого для товарного выпуска продукции, за январь - апрель 2006 составляет 45,72% - 47,02%, среднесписочная численность персонала ООО "Телебалт" без учета агентов по сбыту в средней численности персонала необходимого для товарного выпуска продукции составила 35,96% - 37,26%.

В результате расчета инспекцией установлено, что среднесписочная численность инвалидов среди работников, необходимых для осуществления ООО "Телебалт" товарного выпуска за январь - апрель 2006 составила - составляла 30,35 процентов.

Среднесписочная численность инвалидов среди работников, необходимых для выпуска товаров за исключением инвалидов, работавших в отделе сбыта, среди работников, необходимых для осуществления ООО "Телебалт" товарного выпуска за январь - апрель 2006, составила - 20,47 процентов.

Среднесписочная численность инвалидов среди работников, необходимых для выпуска товарной продукции, за исключением инвалидов, работавших в отделе сбыта, по которым произведен допрос за январь - апрель 2006 составила - 21,62 процентов.

Учет агентов отдела сбыта и заключение Обществом договора на выполнение работ с Калининградской региональной общественной организацией инвалидов "Преодоление" (освобожденной от уплаты НДС на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 149 НК РФ) фактически позволяло заявителю, не включая этих работников в свой штат, сохранять видимое соотношение среднесписочного состава инвалидов для получения льготы.

На основании исследования и оценки представленных сторонами доказательств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что разработка Обществом штатного расписания, в котором не был предусмотрен основной производственный персонал, а большую часть сотрудников составляли инвалиды, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного применения льготы.

Вывод суда первой инстанции согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации. Согласно определению от 17.06.2008 N 498-О-О конституционное положение об обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы предполагает также, что налоговые органы и суды при решении вопроса о правомерности освобождения конкретного налогоплательщика от данной обязанности на основании закона должны учитывать, что введение налоговых льгот направлено в том числе на создание благоприятных условий для развития той или иной сферы экономической деятельности, и действовать сообразно воле федерального законодателя, выраженной в соответствующих нормах. Такой подход правоприменителя к их истолкованию отвечает вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям экономической обоснованности налогообложения и равенства налогоплательщиков, которые избрали различные способы оформления гражданско-правовых отношений, имеющих тождественное экономическое содержание.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации суды не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения этих норм, без исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела фактических обстоятельств.

Из этого же исходил и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принимая в целях обеспечения единообразия судебной практики при оценке арбитражными судами доказательств обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды постановление от 12.10.2006 N 53, в соответствии с пунктом 7 которого, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о применении налогоплательщиком налоговой льготы вопреки цели ее предоставления законодателем, апелляционный суд признает правомерным.

Основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду отсутствуют.

Ссылки Общества на бухгалтерско - экономическую экспертизу обоснованно отклонены дополнительным решением суда первой инстанции.

Пункт 3 решения инспекции.

ООО "Телебалт" в 2006-2007гг. применялась налоговая льгота в соответствии с пп.2 п.1 ст. 239 НК РФ.

В ходе проверки инспекцией установлено неправомерное применение льготы по ЕСН в 2006 году, что явилось основанием для доначисления ЕСН за 2006 год в размере 1 149 260 рублей, пени в размере 234 042,45 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 229 851 рубль.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются, в том числе организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 239 НК РФ от уплаты ЕСН освобождаются организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов и в которых среднесписочная численность инвалидов составляет не менее 50%, а доля заработной платы инвалидов в фонде оплаты труда составляет не менее 25%.

Из смысла названных выше положений следует, что воля законодателя направлена на предоставление налоговых льгот организациям, использующим труд инвалидов. Правовыми основаниями для льготного налогообложения являются: уставный капитал налогоплательщика должен состоять из вкладов общественных организаций инвалидов; среднесписочная численность инвалидов среди работников - не менее 50 процентов; доля заработной платы инвалидов в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов. При этом лицо, заявляющее льготу, обязано доказать обстоятельства, дающие право ее применить.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства ( табели учета рабочего времени, показания работников общества, родственников инвалидов, справок о состоянии здоровья инвалидов, результаты экспертиз, и другие доказательства) с соблюдением положений ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что определенные законом для предоставления льгот пропорции численности работников-инвалидов и их доли в фонде оплаты труда искусственно формировались налогоплательщиком как путем заключения договора на оказание возмездных услуг со взаимозависимым лицом, так и путем заключения трудовых договоров с инвалидами, которые не имели возможности осуществлять трудовую деятельность, оговоренную в договорах, по состоянию здоровья, а также путем заключения трудовых договоров и учет в среднесписочной численности работников - инвалидов, фактически не имеющих трудовых обязанностей (агенты отдела сбыта).

Доказательств, опровергающих выводы налогового органа, налогоплательщиком в суды не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал подтвержденными выводы инспекции, изложенные в оспариваемом решении, о создании обществом искусственной ситуации для неправомерного использования, предусмотренных законом налоговых льгот. Соответственно у инспекции имелись основания для доначисления неуплаченных обществом ЕСН, начисления пеней и взыскания штрафов.

Пункт 4 решения инспекции.

В ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное применение Обществом в 2006 году льготы по налогу на имущество организаций, предусмотренной п.3 ст. 381 НК в отношении всего имущества, находящегося у предприятия.

В результате инспекцией произведено доначисление налога на имущество за 2006 год в размере 64 749 рублей, пеней в размере 8 069 рублей, Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 12 950 рублей.

В соответствии с п. 3 ст. 381 Кодекса освобождаются от налогообложения по налогу на имущество организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, - в отношении имущества, используемого ими для производства и (или) реализации товаров (за исключением подакцизных товаров, минерального сырья и иных полезных ископаемых, а также иных товаров по перечню, утвержденному Правительством Российской Федерации по согласованию с общероссийскими общественными организациями инвалидов), работ и услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг).

Материалами дела установлено, что определенные законом для предоставления льгот пропорции численности работников-инвалидов и их доли в фонде оплаты труда в 2006 году искусственно формировались налогоплательщиком как путем заключения договора на оказание возмездных услуг со взаимозависимым лицом, так и путем заключения трудовых договоров с инвалидами, которые не имели возможности осуществлять трудовую деятельность, оговоренную в договорах, по состоянию здоровья, а также путем заключения трудовых договоров и учет в среднесписочной численности работников - инвалидов, фактически не имеющих трудовых обязанностей (агенты отдела сбыта).

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции по данному эпизоду, в связи с чем, основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Апелляционным судом отклоняются доводы апелляционной жалобы о нарушении инспекцией порядка проведения выездной налоговой проверки, порядка производства по делу о налоговом правонарушении, выразившиеся в непредставлении Обществу возможности ознакомления с материалами проверки, непредставлении возможности Обществу предоставления возражений на материалы проверки, получение доказательств с нарушением действующего законодательства (при проведении выемки в качестве понятых участвовали работники Общества, являющиеся заинтересованными лицами, до проведения выемки в адрес Общества не выставлено требование о предоставлении документов, при проведении выемки не произведена полная опись документов, а составлен лишь реестр папок).

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Инспекцией на основании решения N 19-12/7 от 28.10.2008 о проведении выездной налоговой проверки в согласно ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. По результатам выездной налоговой проверки в силу ст. 100 НК РФ Инспекцией был составлен акт о выявленных правонарушениях N 12-12/27 от 08.09.2009.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки. Дополнительные материалы и иные доводы на рассмотрение материалов проверки налогоплательщик не предъявил. В ходе рассмотрения материалов проверки представителям Общества было предложено ознакомиться с протоколами опросов свидетелей. Каких - либо замечаний по существу Обществом не заявлено. Рассмотрение материалов проверки, возражений (объяснений) налогоплательщика и отсутствие замечаний со стороны последнего подтверждается протоколом рассмотрений возражений налогоплательщика и материалов проверки от 30.09.2009 N 123.

По результатам рассмотрения материалов проверки, представленных налогоплательщиком документов и возражений на акт проверки в соответствии с п. 1, п. 5,6 ст. 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-12/04ДМ от 13.10.2009. Письмом от 03.11.2009 N 08-18/21997 Общество приглашено на рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля куда представители Общества явились. При рассмотрении материалов проверки были исследованы материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля (приложения N 1-4 к протоколу рассмотрений возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 147 от 11.11.2009) В срок, предусмотренный протоколом N 147 от 11.11.2009, Общество не представило возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Замечаний на протокол рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщиком не заявлено.

Протокол рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика N 147 от 11.11.2009 подтверждает факт ознакомления налогоплательщика с материалами выездной налоговой проверки, в том числе подтверждает, что Общество имело возможность представить свои возражения (пояснения) на протоколы опроса свидетелей, полученных в ходе мероприятий налогового контроля. Данный вывод подтверждается подписью представителя ООО "Телебал" в получении протокола с приложениями 1,2,4.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются имеющиеся доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении выездной налоговой проверки данного лица, и иные документы, которыми располагает налоговый орган.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки. Данная правовая позиция подтверждается Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 09.04.2009 N ВАС-2199/09.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки апелляционным судом не установлено.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов, которые должны быть представлены в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 93 НК РФ установлено, что документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение десяти дней со дня вручения соответствующего требования. В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение десяти дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы. В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Судом установлено, что Инспекция в адрес Общества выставила требования о предоставлении документов: N 19-12/01 от 28.10.2008, N 19-12/02, 19-12/03, 19-12/04, 19-12/05 от 21.11.2008, 19-12/06 от 28.11.288, N 19-12/07 от 01.12.2008, N 19-12/08 от 02.12.2008, N 19-12/09 от 04.12.2008, N 19-12//10 от 08.12.2008, N 19-12/11 от 09.12.2008, N 19-12/12 от 10.12.2008, N 19-12/13 от 15.12.2008, 19-12/14 от 16.12.2008, N 19-12/15 от 16.12.2008. Требования Инспекции, заявителем в полном объеме не исполнено.

Общество в порядке пункта 3 статьи 93 НК РФ не обращалось в Инспекцию с уведомлением о невозможности представить запрошенные документы в установленный в требовании срок с указанием соответствующих причин.

Факт непредставления Обществом истребуемых Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки документов установлен судами и подтвержден материалами дела. При этом Общество ни в ходе судебного разбирательства, ни в кассационной жалобе не опровергло данное обстоятельство.

Согласно пункту 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ. В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

Поскольку требования налогового органа не были исполнены, Инспекция приняла постановления о производстве выемки.

По положениям пункта 1 статьи 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 94 НК РФ выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

Согласно пункту 4 статьи 94 НК РФ должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно. При этом в силу пункта 5 той же статьи, не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки.

В силу пункта 6 статьи 94 НК РФ о производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 94 и 99 НК РФ.

По положениям пункта 7 статьи 94 НК РФ изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

Пунктом 9 статьи 94 НК РФ установлено, что все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки. Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы об этом в протоколе о выемке делается специальная отметка.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что выемка предметов и документов произведена Инспекцией на основании мотивированных постановлений. При производстве выемки Инспекцией составлены протоколы выемки с перечнем изъятых документов и протоколы передачи копий документов налогоплательщику.

Все изымаемые документы и предметы были предъявлены понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки. Доказательства обратного в материалы дела Обществом не представлено. Соответствующие сведения понятыми в протоколах не отражены.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суды сделали правильный вывод о том, что при проведении выемки документов Инспекцией (ее должностными лицами) не были допущены нарушения статьи 94 НК РФ и были приняты меры по соблюдению прав Общества, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Доводы Общества о незаконной выемке документов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых, которыми согласно пункту 3 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации могут быть любые не заинтересованные в исходе дела физические лица, и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрены критерии определения степени такой заинтересованности лиц, данный вопрос решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что лица, участвующие в качестве понятых при проведении выемки, не являются работниками налогового органа, в связи с чем не могут считаться заинтересованными лицами. Наличие трудовых отношений между Обществом и понятыми не свидетельствует о заинтересованность конкретных физических лиц (рядовых работников) в результатах выездной проверки.

Доказательств, опровергающих указанные выводы, обществом не представлено.

При таких обстоятельствах доводы налогоплательщика о нарушении налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки, процедуры рассмотрения материалов проверки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционным судом отклоняются доводы Общества о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при вынесении дополнительного решения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение в случае, если: по какому-либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение; суд, разрешив вопрос о праве, не указал в решении размер присужденной денежной суммы, подлежащее передаче имущество или не указал действия, которые обязан совершить ответчик; судом не разрешен вопрос о судебных расходах.

Судом первой инстанции при вынесении первоначального решения по заявленного Обществом требованию не принято решение в отношении требований Общества о признании недействительным решения инспекции в части доначисления НДС, ЕСН, налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций. При этом, сторонами по делу в материалы дела представлены доказательства по правомерности (неправомерности) доначисления указанных налогов, пени и санкций.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, правомерно в соответствии с требованиями ст. 178 АПК РФ назначил к рассмотрению заявление налогового органа о принятии дополнительного решения, письмом от 13.06.2011 запросил в Апелляционном суде дело N А56-8112/2010, рассмотрел заявление о принятии дополнительного решения в судебном заседании, уведомив стороны о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, принял дополнительное решение в отношении правомерности доначисления НДС, ЕСН, налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций 21.06.2011.

Апелляционным судом отклоняется довод Общества о том, что судом первой инстанции дополнительное решение принято без исследования материалов дела, основанное на том обстоятельстве, что дело находилось в апелляционном суде.

Как следует из материалов дела определение апелляционного суда от 20.05.2011 к производству апелляционного суда принята апелляционная жалоба ООО "Телебалт" на решение суда первой инстанции от 07.04.2011. Дело назначено к рассмотрению на 23.06.2011.

13.06.2011 в адрес апелляционного суда поступило письмо арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области о направлении дела в суд первой инстанции для принятия дополнительного решения (л.д. 61 т. 8).

17.06.2011 дело N А56-8112/2010 направлено в суд первой инстанции для рассмотрения и принятия дополнительного решения.

22.06.2011 дело N А56-8112/2010 возвращено арбитражным судом первой инстанции для рассмотрения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах доводы Общества не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений требований процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебных актов, не усматривается.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение, дополнительное решения. Обществом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции. Оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.04.2011 и дополнительное решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.06.2011 по делу N А56-8112/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов