Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 08АП-4895/11

город Омск

19 августа 2011 г.

Дело N А70-2996/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4895/2011) общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнологии" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2011 по делу N А70-2996/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнологии" к обществу с ограниченной ответственностью "Теплотехник-2" (ИНН 7203089889, ОГРН 1027200849466) о расторжении договора подряда N 06-08 от 05.08.2008 и о взыскании 14 601 274 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Стройтехнологии" - представитель Маринов К.Т. (паспорт, по доверенности от 25.04.2011);

от ООО "Теплотехник-2" - представитель Фугаева Ю.В. (паспорт, по доверенности от 01.08.2011), директор Поташкин В.В. (паспорт, по протоколу N 1 от 12.06.2011),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" (ИНН 7203121846, ОГРН 1037200572419) (далее - ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Теплотехник-2" (далее - ООО "Теплотехник-2", ответчик) о расторжении договора подряда N 06-08 от 05.08.2008 и о взыскании 14601274 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2010 по делу N А70-2996/2010 исковые требования удовлетворены. Судом расторгнут договор подряда от 05.08.2008, подписанный между обществом с ограниченной ответственностью "Теплотехник-2" и обществом с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирская промышленная строительная компания", а также с ответчика в пользу истца взысканы 14 601 274 руб. убытков и 100 008 руб. 37 коп. государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2010 по делу N А70- 2996/2010 изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: "Исковые ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" удовлетворить частично. Расторгнуть договор подряда от 05.08.2008 N 06-08, подписанный между ООО "Теплотехник-2" и ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания". Взыскать с ООО "Теплотехник-2" в пользу ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" 8 710 553 руб. 49 коп. убытков, 61 273 руб. 68 коп. государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать".

Кроме того, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнологии" (далее - ООО "Стройтехнологии", податель жалобы) о процессуальном правопреемстве.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.02.2011, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу N А70-2996/2010 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области. Кроме того, суд кассационной инстанции, руководствуясь статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), произвел замену истца по настоящему делу - ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" на его правопреемника - ООО "Стройтехнологии" (ИНН 7224028407, ОГРН 1047200640079).

При новом рассмотрении дела, в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ до вынесения решения судом первой инстанции ответчик признал исковые требования в сумме 68239 руб. Арбитражным судом признание в этой части требований принято.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2011 по делу N А70-2996/2010 исковые требования удовлетворены частично. Договор подряда от 05.08.2008 N 06-08, подписанный между ООО "Теплотехник-2" и ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" расторгнут, с ответчика в пользу истца взысканы 68 239 руб. убытков; расходы по оплате государственной пошлины в размере 4439 руб. 69 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении заявления об обеспечении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Стройтехнологии" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить в части размера взысканных убытков и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Стройтехнологии" указывает, что размер ущерба подлежащего взысканию доказан и определен экспертным заключением судебной строительно-технической экспертизы, составленным ООО "Центр строительных экспертиз Урала", изготовленным в рамках дела А 70-8480/2009, которое по мнению подателя жалобы не является противоречивым.

В обоснование своих доводов к апелляционной жалобе ООО "Стройтехнологии" приложило локальный сметный расчет подготовленный истцом.

Между тем, возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В данном случае невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, ООО "Стройтехнологии" не обоснована, что не позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод об уважительности причин непредставления указанных документов суду первой инстанции.

Кроме того, ООО "Стройтехнологии" ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, фактически заявлено не было.

Документы, приложенные к апелляционной жалобе, подлежат возвращению ООО "Стройтехнологии".

ООО "Теплотехник-2" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Стройтехнологии" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Теплотехник-2" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 16.08.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители сторон.

После перерыва представитель ООО "Стройтехнологии" также поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Теплотехник-2" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и просил оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.08.2008 между ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" (заказчик) и ООО "Теплотехник-2" (подрядчик) заключен договор подряда N 06-08 (далее - договор подряда N 06-08 от 05.08.2008, по условиям которого заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик обязуется своими силами, инструментами и материалами выполнить работы: комплектацию, монтаж стеновых кровельных панелей типа сэндвич, окон, витражей, согласно проекта N 005-06-004 крытого бассейна на 3 дорожки ГП - 4 физкультурно-оздоровительного лагеря "Олимпиец".

Пунктом 3.1.1 договора подряда N 06-08 от 05.08.2008 стороны согласовали сроки выполнения работ, начало работ установлено 20.08.2008, окончание работ - 30.10.2008.

На основании пункта 2.2 договора в редакции протокола разногласий к договору стоимость работ составляет 9 338 475 руб.

07.11.2008 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства выполнить своими силами, инструментами и материалами работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций стен и крыши оси 1-9 оси А.Г. ГП-4 (бассейн) ФОЛ "Олимпиец" в срок с 10.11.2008 по 30.11.2008, стоимостью работ 636 846 руб.

Ответчик выполнил и передал истцу работы на общую сумму 7 760 712 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Истцом работы оплачены, что подтверждается представленными в дело платежными поручениями на общую сумму 8 439 167 руб. 99 коп.

26.05.2009 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 213-20/09 с замечаниями по исполнению договора.

Письмом от 04.06.2009 N 235-20/09 истец просил ответчика 08.06.2009 направить представителя на объект для фиксирования недостатков выполнения строительных работ с последующим составлением и подписанием двустороннего акта обследования объекта.

10.06.2009 сторонами составлен акт обследования выполненных работ подрядной организацией ООО "Теплотехник-2" по договору, которым были установлены дефекты, носящие значительный и критический характер.

11.06.2009 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 242-20/09 с просьбой устранить зафиксированные в акте недостатки в течение 10 рабочих дней с момента подписания двустороннего акта обследования объекта.

Также в материалы дела представлены письма, которые направлены в адрес ответчика с замечаниями по выполненным работам (N 244-10/09 от 15.06.2009, N 249/20-09 от 17.06.2009).

23.06.2009 истец направил ООО "Теплотехник-2" письмо N 257-20/09 об устранении выявленных дефектов, а также запрет на дальнейшее ведение работ на объекте, кроме работ по устранению замечаний.

25.06.2009 в сопроводительном письме N 262-20/09 истец просил подписать формы N КС-2 и КС-3 с указанием работ и их стоимости, которые подлежат исключению из объема выполненных работ, в связи с выявленными дефектами, между тем, указанные акты ответчик не подписал.

Для подтверждения выявленных недостатков, а также для определения стоимости работ, выполненных ответчиком, необходимых для устранения выявленных недостатков истец обратился к научно-исследовательскому и проектному институту ОАО "НИИПлесдрев", который выполнил технический отчет по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км. автодороги Тюмень - Ирбит.

Согласно указанному отчету основные несущие конструкции здания бассейна находятся в неудовлетворительном состоянии, отступление от действующих норм СНиП при проектировании здания и отступления от действующих норм СНиП при производстве строительно-монтажных работ окажут в последствии негативное воздействие на сооружение в целом.

На основании технического отчета истцом подготовлен локальный сметный расчет на устранение выявленных недостатков на общую сумму 14 601 274 руб.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензионное письмо от 27.01.2010 N 43-08/10 с предложением расторгнуть договор и перечислить на расчетный счет ООО "Западно-Сибирская промышленная строительная компания" сумму убытков, которые должен понести истец, заключив договор подряда с третьими лицами для устранения недостатков, на общую сумму 14 601 274 руб.

Письмом от 10.02.2010 N 22 ответчик ответил отказом, ссылаясь на то, что выполненные работы приняты истцом без замечаний к качеству работ. Размер стоимости работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ не подтвержден расчетами и документально.

Указывая, что вследствие проведения некачественных работ ему были причинены убытки, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту здании и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В качестве доказательства сдачи заказчику выполненных работ истец в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статья 723 ГК РФ предусматривает в случае, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ или с иными недостатками:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- право заказчика потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, истцом выявлены недостатки произведенных работ.

При установлении факта наличия некачественно выполненных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из представленного в материалы дела отчета о проведении контрольного обмера и проверки качества выполненных работ по объекту: База отдыха им. Стрельникова в п.Чернолучье "Капитальный ремонт корпуса N 6", составленного ООО "ЭкспертСтройСервис" (имеющей лицензию Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 25.04.2008).

Так, согласно указанному отчету, выявленные в работе недостатки установлены посредством применения инструментального обследования с использованием методов определения дефектов и недостатков.

Вместе с тем, указанные выводы суда первой инстанции подтверждены экспертным заключением и техническим отчетом, согласно которым недостатки в работе не соответствуют установленным в области строительства СНиПам, ГОСТам.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что выявленные после приемки результата работ недостатки, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, с применением специального оборудования, использованием инструментального обследования, применяя методы определения дефектов и недостатков, не могли быть установлены при обычном способе приемки работ и относятся к скрытым недостаткам.

Согласно отчету ОАО "НИИПлесдрев" основные несущие конструкции здания бассейна находятся в неудовлетворительном состоянии, отступление от действующих норм СНиП при проектировании здания и отступления от действующих норм СНиП при производстве строительно-монтажных работ окажут в последствии негативное воздействие на сооружение в целом. На указанный период строительства прочность, надежность, устойчивость и безопасность здания не обеспечиваются (том 1 л.д. 93).

Кроме того, экспертным заключением, представленным ООО "Центр строительных экспертиз" по результатам проведения судебной экспертизы по арбитражному делу N А70-8480/2009, в котором участвовали те же лица, установлено, что работы, выполненные ответчиком по договору подряда от 05.08.2008 N 06-08, произведены некачественно, возведенные конструкции выполнены с нарушением требований, установленных проектом и нормативных документов.

Вместе с тем, недостатки выполненных ответчиком работ, зафиксированы в акте обследования от 10.06.2009, в котором стороны подтвердили факт наличия критических и значительных недостатков и подписанием которого ответчик признал факт выполнения работ с недостатками.

Принимая во внимание содержание технического отчета по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км автодороги Тюмень-Ирбит, составленному ОАО "НИИПлесдрев", в совокупности с экспертным заключением, представленным ООО "Центр строительных экспертиз" по результатам проведения судебной экспертизы по арбитражному делу N А70-8480/2009, составленным сторонами актом обследования от 10.06.2009, длительную переписку сторон, из которой следует, что истец неоднократно предлагал ответчику устранить выявленные недостатки, однако, последний от их устранения фактически уклонился, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что истцом доказан факт некачественного выполнения работ подрядчиком.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, выполнения ответчиком обязательств по производству работ надлежащего качества, ООО "Теплотехник-2" в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представило.

Таким образом, при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о выполнении ответчиком указанных в актах работ, ненадлежащего качества.

27.01.2010 истец направил в адрес ответчика письмо N 43-08/10, которым предложил ответчику расторгнуть договор и перечислить сумму убытков, которые должен понести истец, заключив договор подряда с третьими лицами для устранения недостатков, на общую сумму 14 601 274 руб.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал право истца на расторжение договора в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ надлежащего качества, с соблюдением соответствующих требованиям, установленным СНиПами и ГОСТами, ответчиком в материалы дела ответчиком не представлено.

Наличие в выполненных работах недостатков, которые носят критический и значительный характер, а также наличие длительность просрочки по исполнению обязательства ответчиком по устранению недостатков и утрата интереса истца к исполнению договора, является в силу статьи 450 ГК РФ основанием для расторжения договора.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о расторжении договора подряда N 06-08 от 05.08.2008 является обоснованным.

Согласно пункту 5 статьи 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

В соответствии с частью 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако, применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции истцом заявлении настоящих исковых требованиях должны быть представлены доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения работ ответчиком и условий договора, доказательства наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками и доказательства размера расходов, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части некачественного выполнения работ, подтверждается материалами дела. В предоставленный истцом для устранения недостатков срок, ответчик недостатки не устранил, результат работ не передал истцу.

Между тем, какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков именно в заявленном истцом размере, ООО "Стройтехнологии" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Так, в качестве доказательств, подтверждающих размер убытков, истцом представлен локальный сметный расчет на общую сумму 14 601 274 руб., составленный последним с учетом выводов, изложенных в техническом отчете по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км. автодороги Тюмень - Ирбит, а также подготовленный ООО "Стройтехнологии" локальный расчет на сумму 13 592 396 руб.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказаны обстоятельства необходимые для вывода о наличии у истца убытков именно в заявленном размере, поскольку представленные локальные расчеты размера причиненных истцу убытков составлены истцом в одностороннем порядке, а содержащиеся в нем сведения допустимыми доказательствами не подтверждены.

Вместе с тем, в подтверждение объема и стоимости, фактически выполненных ответчиком работ, а также стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ, истец ссылается на экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы по делу N А70-8480/2009, составленное ООО "Центр строительных экспертиз Урала".

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку заключению строительно-технической экспертизы, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того, что суд обязан сопоставить выводы отчета с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Проанализировав заключение строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установления на основании данного документа конкретного размера стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ.

Так, согласно заключению экспертизы, объемы фактически выполненных работ соответствуют объемам работ, указанных в актах приемки выполненных работ от 31.10.2008 N 1, от 27.11.2008 N 1, от 15.12.2008, от 25.01.2009 N 1 (два акта), от 25.03.2009 N 1. Однако работы выполнены некачественно, с отклонениями от проектно-сметной документации и нормативных документов (ГОСТ и т.д.). Кроме того, объемы фактически выполненных работ соответствуют объемам работ, указанных в актах приемки выполненных работ от 31.10.2008 N 1, от 27.11.2008 N 1, от 15.12.2008, от 25.01.2009 N 1 (два акта), от 25.03.2009 N 1.

Стоимость некачественно выполненных работ составила 437 138 руб. 27 коп. (приложение N 8 "Локальный сметный расчет N 3"). Эксперты указали, что устранение выявленных недостатков возможно, объем работ по устранению недостатков приведен в приложении N 6 "Локальный сметный расчет N 2". Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, составляет 8 710 553 руб. 49 коп.

Следовательно, как правильно отметил суд первой инстанции, вывод экспертов на вопрос о стоимости некачественно выполненных работ в размере 437 138 руб. 27 коп. противоречит результатам обследования объекта в целом, выводам экспертов на вопрос о стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков в размере 8 710 553 руб. 49 коп. и итоговой стоимости, необходимой для устранения дефектов, допущенных в ходе строительно-монтажных работ в размере 1 900 251 руб. 28 коп.

Так, заключение строительно-технической экспертизы содержит противоречивые выводы, в связи с чем не представляется возможным определить конкретную стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ.

Таким образом, заключение строительно-технической экспертизы по делу N А70-8480/2009, составленное ООО "Центр строительных экспертиз Урала" не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ.

Довод подателя жалобы о том, что размер ущерба подлежащего взысканию доказан и определен экспертным заключением судебной строительно-технической экспертизы, составленным ООО "Центр строительных экспертиз Урала", изготовленным в рамках дела А 70-8480/2009, которое по мнению подателя жалобы не является противоречивым, судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

Кроме того, истец в подтверждение размера убытков и составляя локальные сметные расчеты, основывался на данных изложенных в техническом отчете по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км. автодороги Тюмень - Ирбит, а также на данных, содержащихся в экспертизе, проведенной на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2009 по делу N А70-8480/2009 ООО "Центр строительных экспертиз Урала" и подготовленным ООО "Стройтехнологии" локальным расчетам на сумму 13 592 396 руб.

Суд первой инстанции, проверив указанные расчеты истца и положенные в основу расчетов указанные доказательства, правомерно не принял их в качестве доказательств, соответствующих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ как определяющие размер убытков по устранению недостатков в выполненной ответчиком работе.

Согласно техническому отчету по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км. автодороги Тюмень - Ирбит, а также данным, содержащимся в экспертизе, проведенной на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2009 по делу N А70-8480/2009 ООО "Центр строительных экспертиз Урала", объем работ, связанный с устранением недостатков, определен экспертами в отношении стен - 566 кв.м, кровли - 873 кв.м, проемов (витражей) - 320,04 кв.м, тогда как фактический выполненный ответчиком объем указанных работ составил в отношении стен - 556 кв.м, кровли - 840 кв.м, проемов (витражей) 59,04 кв.м

Следовательно учитывая, что фактически выполненный объем работ является меньшим относительно объема работ, определенного экспертами к устранению недостатков, суд первой инстанции, исходя из того, что расчет убытков был произведен на основании данных, изложенных в техническом отчете по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ "Олимпиец" 40 км. автодороги Тюмень - Ирбит, а также данных, содержащихся в экспертизе, проведенной на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2009 по делу N А70-8480/2009 ООО "Центр строительных экспертиз Урала", пришёл к правильному выводу, что представленный истцом расчет, в обоснование заявленных требований о взыскании убытков, является необоснованным.

Каких - либо доказательств подтверждающих размер убытков подлежащих взысканию, истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Истец, в обоснование своих требований и не соглашаясь с позицией и доводами ответчика, должен представлять доказательства, опровергающие доводы последнего. Однако такие доказательства в материалы дела не предоставлены.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеизложенное, при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ООО "Теплотехник-2" убытков в сумме 14 601 274 руб.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика суммы убытков в сумме 68 239 руб., является обоснованным.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2011 по делу N А70-2996/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина