Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 13АП-12432/11

г. Санкт-Петербург

22 августа 2011 г.

Дело N А42-6029/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазов В.А.

судей Будылева М.В., Горбачева О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Куписок А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12432/2011, 13АП-12892/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.05.2011 по делу N А42-6029/2010 (судья Евтушенко О.А.), принятое

по заявлению ОАО "Мурманский морской рыбный порт"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

о признании недействительными решения и требования

при участии:

от заявителя: Душный С.В. - доверенность от 22.12.2010

от заинтересованного лица: Костычев А.Г. - доверенность от 11.01.2011 N 14-09/00093

установил:

Открытое акционерное общество "Мурманский морской рыбный порт" (ОГРН: 1065190013107, место нахождения: 183001,Мурманская обл., г. Мурманск, ул. Траловая, д.12) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (место нахождения: 183038, РОССИЯ, г. Мурманск, ул. Комсомольская, д.2) о признании недействительными решения налогового органа от 08.07.2010 г.. N 12 о доначислении налогов, пени и санкций по результатам выездной налоговой проверки, а также требования от 12.08.2010 г.. N 245 с предложением уплаты доначисленных сумм.

Решением суда от 31.05.2011 требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 08.07.2010 г.. N 123 и требование от 12.08.2010 г.. N 245 в части доначисления и предложения уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость с соответствующими пенями и налоговыми санкциями по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по эпизодам, связанным с:

- занижением налога на прибыль ввиду включения в состав расходов, уменьшающих полученные доходы от основной деятельности, общехозяйственных расходов, подлежащих отнесению к расходам в рамках договора доверительного управлении федеральным имуществом (пункты 2.1.2.2, 2.2.3, 2.2.2.4 решения);

- завышением налога на добавленную стоимость, заявленного к вычету по объекту незавершенного строительства; по счетам-фактурам, отраженным в акте сверки по жилищно-коммунальным объектам и по пункту 3 акта сверки расчетов по поставщикам (пункт 2.3 решения).

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований по эпизодам связанным с завышением расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, понесенных в результате доверительного управления имуществом (п.2.2.2.2); занижением сумм ЕСН (пункт 2.4);списания дебиторской и кредиторской задолженности, образовавшейся по состоянию на 01.01.2006 (пункт 2.3.3.1);Общество находит не обоснованным вывод суда о том, что оставление апелляционной жалобы заявителя без рассмотрения, не является безусловным основанием для признания решения Инспекции 08.07.2010 недействительным.

Налоговый орган обжалует решение суда в части удовлетворения требований Общества.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство Общества об отложении судебного разбирательства до представления документов из УФССП России по Мурманской области по исполнительному производству в отношении порта в/ч 36149.

Апелляционный суд полагает, что в деле имеются доказательства, наличие которых позволяет разрешить спор без дополнительных доказательств, основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют.

В судебном заседании представители Инспекции и Общества поддержали доводы, изложенные в жалобах, в удовлетворении встречных требований просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в период с 07.12.2009 г.. по 10.03.2010 г.. Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г..

По результатам выездной налоговой проверки 07.05.2010 г.. был составлен акт N 2 (т. 1 л.д. 26-91).

Исполняющим обязанности начальника Инспекции 08.07.2010 г.. вынесено решение N 12 о привлечении Общества к ответственности в виде штрафов в общей сумме 2 312 014 руб., доначислены налоги в общей сумме 10 061 141 руб. и пени в сумме 15 857 276,19 руб. (т. 2 л.д. 14-204).

На основании указанного решения Обществу было выставлено требование N 245 от 12.08.2010 г.. об уплате доначисленных сумм налогов, пеней и санкций в добровольном порядке в срок до 27.08.2010 г.. (т. 2 л.д. 1-2).

Не согласившись с решением Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12, Общество оспорило его в вышестоящий налоговый орган (т. 2 л.д. 8-13). Письмом от 04.08.2010 г.. Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области известило Общество об оставлении жалобы без рассмотрения (т. 2 л.д. 6-7).

Судебными актами по делу N А42-5833/2010 действия Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области, выразившиеся в оставлении апелляционной жалобы Порта на решение Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12 без рассмотрения, признаны незаконными (т. 7 л.д. 47-50).

Порт в порядке абзаца 4 часть 2 статьи 139 НК РФ направил в Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области жалобу на решение Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12.

Рассмотрев указанную жалобу, Управление ФНС по Мурманской области 09.12.2010 г.. вынесло решение N 790, которым решение налогового органа от 08.07.2010 г.. N 12 было изменено, из его резолютивной части исключены подпункты 2 и 3 пункта 1 за 2007 год; в подпункте 2 пункта 1 уменьшена сумма штрафа по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2008 год до 8 532 руб.; в подпункте 3 пункта 1 уменьшена сумма штрафа по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2008 год до 22 970 руб.; исключены подпункты 1 и 2 пункта 3.1 за 2007 год; в подпункте 1 пункта 3.1 уменьшена сумма недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2008 год до 42 659 руб.; в подпункте 2 пункта 3.1 уменьшена сумма недоимки по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2008 год до 114 852 руб.

Кроме того, решением от 09.12.2010 г.. N 790 было поручено Инспекции пересчитать размер пени, указанный в подпунктах 1 и 2 пункта 2 резолютивной части решения от 08.07.2010 г.. N 12, с учетом изменений в пункте 3.1. резолютивной части. В остальной части решение Инспекции было оставлено без изменения (т. 6 л.д. 19-39).

Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 08.07.2010 г.. N 12 и требования N 245 от 12.08.2010 г..

Как следует из пункта 2.2.2.2 оспариваемого решения, Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом, в нарушение статей 23, 247, 271, 276, 332 НК РФ, пункта 2 статьи 10 Федерального Закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" неправомерно завышены расходы, связанные с производством и реализацией, по обслуживанию имущества, находящегося в доверительном управлении ОАО "ММРП".

В соответствии с Федеральными законами от 21.12.2001 г.. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", от 26.12.1995 г.. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", на основании распоряжения Правительства РФ от 26.08.2004 г.. N 1124-р, приказа Федерального агентства по управлению федеральным имуществом от 15.12.2004 г.. N181 и распоряжения территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом Мурманской области от 30.12.2005 г.. N305 было создано ОАО "ММРП", которое является правопреемником ФГУП "ММРП".

В ходе приватизации на основании распоряжения Территориального управления Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Мурманской области от 30.12.2005 г.. N 305 утвержден перечень объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса ФГУП "ММРП".

В перечень объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса ФГУП "ММРП", входят портовые гидротехнические сооружения (пирсы, причалы).

15.02.2008 г.. Территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Мурманской области от имени Российской Федерации (далее - Учредитель управления) был заключен договор Доверительного управления имуществом, находящимся в федеральной собственности (далее - Договор доверительного управления), с ОАО "Мурманский морской рыбный порт" (далее - Доверительный управляющий) (т. 3 л.д. 130 - 134).

Согласно подпункту 1.1. пункта 1 Договора Учредитель управления передает Доверительному управляющему в доверительное управление имущество в составе согласно приложению N 2 к договору (далее - имущество), а Доверительный управляющий принимает имущество и обязуется осуществлять управление им в интересах Учредителя управления.

Срок действия Договора устанавливается с 15.02.2008 г.. по 15.02.2013г.

Передача имущества Доверительному управляющему в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к Доверительному управляющему.

Из подпункта 1.5 пункта 1 Договора следует, что передача имущества в доверительное управление осуществляется в целях эксплуатации, технического обслуживания Имущества и извлечения прибыли.

Права, приобретенные Доверительным управляющим в результате действий по управлению имуществом, включаются в состав имущества.

Доверительный управляющий обязан открыть отдельный банковский счет для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, вести бухгалтерский учет имущества и операции по его управлению на отдельном балансе в соответствии с законодательством.

Согласно подпункту 2.4.3. пункта 2 договора доверительный управляющий имеет право на возмещение предусмотренных Договором расходов, связанных с осуществлением прав и обязанностей по Договору на основании документов, подтверждающих указанные расходы и их необходимость, в пределах дохода от использования имущества.

Для целей бухгалтерского учета в учетную политику ОАО "ММРП" были внесены дополнительные положения по ведению хозяйственных операций по договору Доверительного управления.

Согласно Приказу об учетной политике ОАО "ММРП" на 2008 год от 26.02.2008 N 167, в связи с передачей в доверительное управление на основании договора от 15.02.2008 N 1 находящегося в федеральной собственности имущества, Приказы об учетной политике от 29.12.2007 NN 1227,1228 были дополнены следующими положениями:

1) Хозяйственные операции по доверительному управлению отражать в отдельных регистрах бухгалтерского и налогового учета в хронологической последовательности.

2) Движение денежных средств от деятельности ОАО "ММРП" (Д.У.) вести на отдельном банковском счете.

3) Отчетность от деятельности доверительного управления предоставлять в сроки и по формам, утвержденным Минфином РФ, Госкомстатом и договором доверительного управления N 1.

4) Пункт 5.2. изложить в следующей редакции: "Косвенные расходы по дебету счетов 25 "Общепроизводственные расходы" и 26 "Общехозяйственные расходы" распределяются между видами работ и услуг пропорционально оплате труда основного производственного персонала с учетом целевого финансирования по государственному контракту.

В ходе выездной налоговой поверки налоговым органом был направлен запрос от 09.12.2009 г.. N 01-02-29-09/14015 в Мурманский филиал

ОАО "Россельхозбанк" о предоставлении справок по операциям и счетам ОАО "ММРП".

Согласно ответу Мурманского филиала ОАО "Россельхозбанк" от 17.12.2009 г.., в данном банке ОАО "ММРП" открыты расчетные счета N 40702810633030000044, N 40702810233030000062.

Расчетный счет N 4070281023303000062 был открыт 22.02.2008 г.. для ведения операций по договору доверительного управления.

При анализе операций по расчетному счету ОАО "ММРП" Инспекцией было установлено, что выручка за предоставление причалов перечисляется на расчетный счет, открытый ОАО "ММРП" для операций по доверительному управлению. Расходные операции по данному расчетному счету производились на оплату комиссии банка, государственных пошлин на регистрацию договора доверительного управления от 15.02.2008 N 1, на оплату налогов (НДС, ЕСН, страховые взносы в Пенсионный Фонд, НДФЛ).

Также со счета перечислялись денежные средства в оплату "счетов на оплату" и счетов-фактур, которые были выставлены сторонними организациями в адрес ОАО "ММРП" Д.У., а именно: ООО "Фертоинг" за работы по причалу; ООО "Вяжига" за электроды; ООО "ТД Северная Корона" за материалы; ООО "Северная металлобаза" за стройматериалы; ООО "Статор" за стройматериалы.

Кроме того установлено, что денежные средства со счета перечислялись на расчетные счета ОАО "ММРП", открытые в других банках. В основании платежа по данным операциям указывалось: "Перечисляется на пополнение расчетного счета".

Согласно договору доверительного управления, выгодоприобретателем является Учредитель управления, поэтому при определении налоговой базы по налогу на прибыль следует руководствоваться пунктом 3 статьи 276 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 276 НК РФ доходы учредителя доверительного управления в рамках договора доверительного управления имуществом включаются в состав его выручки или внереализационных доходов в зависимости от полученного вида дохода. Расходы, связанные с

осуществлением договора доверительного управления имуществом (включая амортизацию имущества, а также вознаграждение доверительного

управляющего), признаются расходами, связанными с производством, или внереализационными расходами учредителя управления в зависимости от вида осуществленных расходов.

При совершении операций с имуществом, полученным ОАО "ММРП" в доверительное управление, доходы и расходы учредителя доверительного управления в рамках договора отражались в соответствии с пунктом 3 статьи 276 НК РФ.

Имущество, переданное в доверительное управление ОАО "ММРП", отражалось на отдельном балансе, и по нему велся самостоятельный учет.

Вознаграждение, получаемое Доверительным управляющим в течение срока действия договора доверительного управления имуществом, являлось его доходом от реализации и облагалось в установленном порядке.

Расходы ОАО "ММРП", связанные с осуществлением доверительного управления, должны признаваться расходами Учредителя управления, так как в соответствии с подпунктом 2.4.3 договора доверительного управления имуществом Доверительному управляющему возмещаются предусмотренные договором расходы, связанные с осуществлением прав и обязанностей по договору на основании документов, подтверждающих указанные расходы и их необходимость, в пределах дохода от использования имущества.

Таким образом, ОАО "ММРП" не должно включать расходы, связанные с осуществлением прав и обязанностей по договору доверительного управления имуществом, в расходы ОАО "ММРП" в целях налогообложения прибыли.

Согласно учетной политике ОАО "ММРП", "Косвенные расходы по дебету счетов 25 "Общепроизводственные расходы" и 26 "Общехозяйственные расходы" распределяются между видами работ и услуг пропорционально оплате труда основного производственного персонала с учетом целевого

финансирования по государственному контракту".

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в доверительном управлении отсутствует производственный персонал, все работы в отношении деятельности, связанной с доверительным управлением

имуществом, осуществлялись работниками ОАО "ММРП".

В связи с изложенным, налоговый орган посчитал, что отсутствует необходимость распределять общехозяйственные и общепроизводственные расходы по фонду оплаты труда.

По мнению Инспекции, Общество в проверяемом периоде, в нарушение положений статей 276, 332 НК РФ, неправомерно завысило общехозяйственные расходы на долю общехозяйственных расходов,

приходящихся на расходы, связанные с осуществлением договора

доверительного управления имуществом и признаваемых расходами, связанными с производством учредителя управления, то есть, ОАО "ММРП" Д.У. в сумме 2 793 115 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1018 ГК РФ имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет.

Правила формирования доходов и расходов для целей обложения налогом на прибыль организаций у участников договора доверительного управления имуществом определяются статьей 276 НК РФ. Особенности ведения налогового учета доходов или расходов при исполнении договора доверительного управления имуществом регламентированы в статье 332 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 332 НК РФ доверительный управляющий должен вести учет доходов и расходов, связанных с исполнением договора

доверительного управления, отдельно от доходов, полученных в виде вознаграждения от доверительного управления, в части каждого договора доверительного управления.

Доходы и расходы, возникающие при совершении операций с имуществом, полученным в доверительное управление, отражаются в соответствии с общеустановленным порядком формирования доходов и расходов для целей обложения налогом на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 276 НК РФ расходы, связанные с осуществлением доверительного управления, признаются расходами

доверительного управляющего, если в договоре доверительного управления имуществом не предусмотрено возмещение указанных расходов учредителем доверительного управления.

Таким образом, для целей обложения налогом на прибыль организаций расходами доверительного управляющего, уменьшающими налоговую базу, могут быть признаны только расходы, непосредственно произведенные им для исполнения данного договора, но не подлежащие возмещению учредителем управления.

При расчете налоговым органом доли возмещаемых общехозяйственных расходов путем отношения доходов от реализации, полученных по

доверительному управлению к общей сумме всех полученных доходов от

реализации по основной деятельности и доверительному управлении, налоговый орган ссылается на положения пункта 1 статьи 272 НК Р Ф.

Между тем, в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

По делу установлено, что заявителем было обеспечено ведение раздельного учета доходов и общехозяйственных расходов, связанных с исполнением договора доверительного управления в соответствии с требованиями статьи 332 НК РФ, а также раздельных балансов по договору доверительного управления и основной деятельности.

Кроме того, доказательств возмещения Учредителю управления

предусмотренных договором расходов, связанных с осуществлением прав и обязанностей по договору доверительного управления, налоговым органом не представлено.

Таким образом, решение налогового органа в указанной части является необоснованным.

В ходе проверки установлено, что общепроизводственные расходы ОАО "ММРП" в проверяемом периоде в полном объеме относило на расходы, уменьшающие полученные доходы по основной деятельности, в том числе, в части общепроизводственных расходов, приходящихся на деятельность по доверительному управлению за год в сумме 2 360 168 руб.

Представители заявителя не отрицали данного факта, указывая, что общепроизводственные расходы у ОАО "ММРП" Д.У. отсутствуют, все расходы отражаются на счете 20 "Основное производство".

Заявителем к проверке была представлена ведомость проводок по заработной плате и сводный реестр расчетов по возмещению расходов по заработной плате основных производственных рабочих в ОАО "ММРП" Д.У. в 2008 году.

Заработная плата выплачивалась работникам непосредственно ОАО ММРП", как пояснили представители заявителя, за счет средств Д.У., с его расчетного счета, на основании табелей учета рабочего времени; проводка по заработной плате по ОАО "ММРП" не проводилась; на 20 счете заработной платы причальной службы не имеется. Распределение производилось пропорционально фонду оплаты труда.

Судом не принимаются доводы заявителя, поскольку, в соответствии со статьей 272 НК РФ распределение должно производиться пропорционально доле суммарного дохода; заявителем не соблюдены условия договора доверительного управления, поскольку заработная плата должна начисляться в ОАО "ММРП" и перевыставляться в Д.У.

Апелляционная инстанция, отклоняет ссылку налогоплательщика на "Положение о службе по доверительному управлению причалами" от 14.05.2008 г.. в обоснование своей позиции, так как из текста данного документа следует, что общепроизводственные расходы по погрузочному комплексу имеют отношение и к службе по доверительному управлению.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о занижении заявителем налогооблагаемой баз по налогу на прибыль организаций на сумму исключенных из расходов Общества по основной деятельности общепроизводственных расходов, а также распределение указанных расходов по фонду оплаты труда, являются правомерными.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что Общество, в нарушение пункта 1 статьи 236 и пункта 1 статьи 237 НК РФ, занизило единый социальный налог, подлежащий уплате в бюджет, за 2007 год на сумму 166 031,92 руб. и за 2008 год на сумму 879 597,69 руб. (пункт 2.4), в следствии, создания общества с ограниченной ответственностью "Статутъ", осуществлявшем для Порта услуги по бухгалтерскому обслуживанию.

Общество, оспаривая данные выводы, в апелляционной жалобе указало, что Инспекцией не доказано наличие налоговой выгоды, реальность хозяйственных операций подтверждена первичными бухгалтерскими документами, деловая цель выражается в оптимизации производства в условиях кризиса.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также выплаты по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В пункте 1 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

В соответствии с пунктом 3 данного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления N 53).

Согласно пункту 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств,

свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической

деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе ЕСН.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО "Статутъ" зарегистрировано 05.09.2007 г.. по адресу: г. Мурманск, ул. Подгорная, д. 69, фактический адрес местонахождения: г. Мурманск, ул. Траловая д.12.

14.09.2007 г.. Порт и ООО "Статутъ" заключили договор, в соответствии с которым последний оказывает услуги по бухгалтерскому обслуживанию ОАО "ММРП".

Учредителем и руководителем ООО "Статутъ" в 2007 году являлся Фролов Владимир Николаевич. С 14.09.2007 г.. учредителем, а с 2008 руководителем и главным бухгалтером указанной организации являлась Астафьева Раиса Алексеевна, она же главный бухгалтер ОАО "ММРП" до 14.09.2007 г..

Приказом ОАО "ММРП" от 14.09.2007 г.. N 842 "Об изменении структуры и штатного расписания порта" исключены с 17.11.2007 г.. из структуры Порта подразделения "Бухгалтерия" и "Единый расчетный центр" перегрузочного комплекса, и с этой же даты функции по ведению бухгалтерского учета переданы ООО "Статутъ" на основании договора от 14.09.2007 г..

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что перевод штатных работников Общества в ООО "Статутъ", применяющие УСН, носил формальный характер, а именно: фактическое место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции у этих работников не изменились (работали на прежних местах и на том же оборудовании); специальности работников, условия труда, характер деятельности также не изменились, работники подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка организации, выполняли указания руководства ОАО "ММРП".

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ОАО "ММРП" с собственного расчетного счета в Сбербанке РФ перечисляло на расчетные счета сотрудников ООО "Статутъ" денежные средства в качестве заработной платы в счет оплаты за услуги бухгалтерского обслуживания по договору с ООО "Статутъ".

Анализ книг доходов и расходов, а также движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Статутъ" свидетельствовал о том, что организация не вела расчетов с иными, кроме Общества, организациями, не расходовала денежные средства на приобретение товарно-материальных ценностей для осуществления хозяйственной деятельности и развития производства.

Как правомерно указал суд первой инстанции, о наличии в действиях Общества получения необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют также следующие обстоятельства: ООО "Статутъ" располагался по одному адресу с Обществом; учредителем и руководителем ООО "Статутъ" с 2008 является Астафьева Р.А., которая в 2007 была главным бухгалтером ОАО "ММРП"; ООО "Статутъ" не имеет необходимой материально-технической базы, квалифицированного персонала, самостоятельного офиса, а переведенные в штат ООО "Статутъ" работники не могли исполнять свои трудовые обязанности по причине отсутствия у ООО "Статутъ" необходимого оборудования, помещений; ООО "Статутъ" создано незадолго до заключения договора оказания услуги бухгалтерского обслуживания с ОАО "ММРП"; перевод работников в штат ООО "Статутъ" осуществлялось в день заключения договора с ОАО "ММРП"; перечисление заработной платы работникам ООО "Статутъ" и платы по договору с ОАО "ММРП" производились одним днем; доходы ООО "Статутъ" незначительно выше расходов на заработную плату.

Доказательств наличия в действиях Общества по переводу работников в ООО "Статутъ" и передаче полномочий по ведению бухгалтерского учета указанной организации разумных экономических или иных причин (деловой цели) заявителем не представлено.

Таким образом, выводы суда о том, что действия Общества по созданию ООО "Статутъ" были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем занижения налоговой базы, на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы.

Из пункта 2.2.2.3. оспариваемого решения следует, что, в нарушение статей 247, 252, 272 НК РФ, пункта 2 статьи 10 Федерального Закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ОАО "ММРП" неправомерно в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль включены расходы по отпущенной безвозмездно электроэнергии за 2008 год в сумме 54 185,06 руб.

Судом установлено, что Обществом в 2008 году оказывались услуги по электроснабжению судов.

Согласно заключенным договорам, количество потребленной судами электроэнергии определяется по показаниям прибора учета (электросчетчика), установленного на судне, имеющего пломбу порта и принятого в качестве расчетного с оформлением соответствующего акта.

В соответствии с полученными из службы энергохозяйства ОАО "ММРП" документами (журнал реализации электроэнергии), отдел реализации бухгалтерии выставлял судовладельцам счета-фактуры за потребленную электроэнергию.

При анализе документов, представленных службой энергохозяйства и документов, представленных бухгалтерией (отделом реализации), налоговым органом были выявлены следующие расхождения: в адрес ООО "Северный гарант" и ООО "Северный берег" была отпущена электроэнергия в количестве 28 800 кВтч и 12 002 кВтч соответственно, однако счета-фактуры названным организациям по оказанным услугам по электроснабжению судов выставлены не были.

Инспекция, установив указанные обстоятельства, исходя из фактического потребления электроэнергии судами ООО "Северный гарант" - 28 800 кВтч и ООО "Северный берег" - 12 002 кВтч., и применяя утвержденный тариф на обслуживание причальных электроустановок и кабельных линий с подключением и отключением судов и прочего электрооборудования в размере 1,328 руб. (без учета НДС) за 1 кВтч, сняла расходы по отпущенной электроэнергии за 2008 год в сумме 54 185,06 руб., в том числе по ООО "Северный гарант" - 38 246,4 руб., ООО "Северный берег" - 15 938,66 руб.

Возражая против уменьшения расходов на указанные суммы, заявитель указал, что расхождения по отпущенной электроэнергии и не выставление счетов было вызвано тем, что судовладельцы не воспользовались данной услугой.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно статье 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль признаются российские организации, а также иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации. Так, прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые

определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Указанным пунктом установлено, что для признания для целей налогообложения прибыли расходы должны быть обоснованы, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Несоблюдение какого-либо из указанных критериев означает невозможность принятия затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Согласно статье 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении ООО "Северный гарант" Обществом были представлены следующие документы: заявка на подключение судна к береговой электросети от указанной организации, счет-фактура от 31.12.2008 г.. N 403342, выставленная в адрес ООО "Северный гарант" на 48 160 кВтч.; акт на выполнение работ за декабрь N 4993, согласно которому Порт поставил в адрес клиента - ООО "Северный Гарант" 48 160 кВт электроэнергии (т. 3 л.д. 120 - 122).

При этом акт на выполнение работ за декабрь N 4993 со стороны клиента -ООО "Северный Гарант" подписан не был, доказательств тому, что счет-фактура от 31.12.2008 г.. N 403342, а также акт, составленный в одностороннем порядке, были получены ООО "Северный Гарант", заявителем не представлены.

Как следует из пояснений представителя заявителя, поскольку имеется счет-фактура, указанная сумма была отражена в выручке, при этом, в регистре документы отсутствуют, никаких иных документальных доказательств у Общества не имеется.

Судом установлено, что в соответствии с учетной политикой по методу начисления, доходы должны учитываться при наличии двустороннего акта выполненных работ, который у заявителя отсутствовал, следовательно, не отпущенная Обществом электроэнергия не отражена в реализации. Поскольку налогоплательщик учел расходы по приобретению электроэнергии, и не реализовал ее, расходы необходимо было отнести на собственные нужды предприятия, либо на потери Таким образом, из представленных документов следует, что электроэнергия Портом была отпущена ООО "Северный гарант", при этом выручка по отпущенной электроэнергии им не была отражена, в связи с чем налоговым органом правомерно сняты суммы расходов по данному эпизоду.

В отношении ООО "Северный берег" Портом была представлена справка от 22.01.2009 г.. N 21-16-17, согласно которой служба энергохозяйства ОАО "ММРП" просит снять с реализации ООО "Северный берег" сумму 18 807,62 руб. за обслуживание причальных электроустановок, в связи с тем, что данной услугой не пользовались (т. 3 л.д. 123).

Как следует из журнала Общества, в котором учитывается потребленная электроэнергия, в адрес ООО "Северный берег" электроэнергия отпущена.

Портом была представлена заявка ООО "Северный берег" на отпуск электроэнергии.

Доказательства, подтверждающие отказ ООО "Северный берег" от исполнения заявки на отпуск электроэнергии, Порт не представил.

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии у заявителя доказательств, подтверждающих, что электроэнергия заявителю отпущена не была.

В удовлетворении требований заявителя в указанной части отказано правомерно.

В пункте 2.2.3 решения Инспекцией установлена неуплата Портом сумм налога на прибыль за 2007, 2008, а также завышения налогоплательщиком суммы убытка в 2008, которые связаны с решением о правомерности доначислений по пункту 2.3 решения.

Налоговым органом был произведен перерасчет налога на добавленную стоимость, относящегося на расходы в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ. Исходя из произведенного пересчета НДС, относящегося на расходы, был произведен расчет налога на прибыль за 2007, 2008 г..г.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, или для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура.

Статьей 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур. Налогоплательщик обязан составлять счета-фактуры, вести книги покупок, книги продаж в соответствии с пунктом 3 статьи 169 НК РФ.

Порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914 "Правила ведения журналов учета, полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость".

Согласно пункту 7 Раздела II Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914 (с изменениями и дополнениями), покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В силу названных норм основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС, при приобретении товаров (работ, услуг), являются фактическое наличие счетов-фактур, принятие на учет товаров (работ услуг).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от

налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Налоговые вычеты, согласно статье 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении

налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО "ММРП" были представлены Декларации по НДС за 2007 и 2008, книги покупок и книги продаж за 2007 и 2008.

Инспекция пришла к выводу о том, что данные, содержащиеся в книгах продаж и в книгах покупок, не соответствуют данным, отраженным по строкам деклараций по НДС:

всего за 2007 НДС, исчисленный к уплате в бюджет, отраженный в декларациях по НДС, составил 60 424 585 руб., по книгам продаж и книгам покупок - 60 854 541 руб., то есть, недоплата в бюджет составила 429 956 руб.;

всего за 2008 НДС, исчисленный к уплате в бюджет, отраженный в декларациях по НДС, составил 75 279 767 руб., по книгам продаж и книгам покупок - 75 865 190 руб., то есть, недоплата в бюджет составила 585 423 руб.

По требованиям от 08.02.2010 г.. N 70/13 и от 12.02.2010 г.. N 70/15 Инспекция запросила уточненный расчет пропорции облагаемого и необлагаемого оборота для определения входного НДС, подлежащего вычету за 2007 г.. (помесячно) и 2008 г.. (поквартально) согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ по счетам-фактурам, зарегистрированным в книгах покупок ОАО "ММРП" и ОАО "ММРП" Д.У.

В ходе анализа представленных документов установлено, что налогоплательщиком ошибочно включены в книги покупок за 2007 г.. счета-фактуры, полученные и оприходованные в 2006 г.., а в книги покупок за 2008 г.. - счета-фактуры, полученные и оприходованные в 2004 г.., 2005 г.., 2006 г.. и 2007 г..

Суммы НДС по данным счетам-фактурам были неправомерно предъявлены налогоплательщиком к вычету в налоговых декларациях по НДС за 2007 г.. и 2008 г..

По представленным налогоплательщиком счетам - фактурам налоговым органом было установлено, что часть счетов - фактур была зарегистрирована в книгах покупок за 2007 г.. и 2008 г.. без учета распределения по пропорции между облагаемым и необлагаемым оборотом, а другая часть счетов-фактур - с учетом распределения по пропорции между облагаемым и необлагаемым оборотом. Нарушение регистрации произошло, как пояснил налогоплательщик, в связи со сбоем программы.

Суммы НДС по счетам-фактурам, зарегистрированным в книгах покупок без распределения по пропорции между облагаемым и необлагаемым оборотом, согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ были в полном объеме учтены в налоговых декларациях по НДС и заявлены Обществом к возмещению из бюджета РФ, что привело к завышению суммы входного НДС.

В связи с тем, что налогоплательщиком для определения сумм "входного" НДС представлены счета-фактуры, выставленные Порту поставщиками за 2007 г.. и 2008 г.., Инспекцией был произведен расчет суммы "входного" НДС, подлежащего вычету в соответствии с пропорцией между облагаемым и необлагаемым оборотом, и расчет налога на добавленную стоимость, относящегося на расходы в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ (за 2007 г.. - помесячно, за 2008 г.. - поквартально).

На основании определения суда сторонами проводились сверки по документам, в том числе, дополнительно представленным заявителем, в целях установления факта обоснованности исчисления и своевременности перечисления в бюджет НДС в 2007 - 2008 г..г.

Представленные по жилищно-коммунальным объектам и по поставщикам документы подтверждают права налогоплательщика на вычет по НДС, что не оспаривалось представителями ответчика, которые подтвердили данное

обстоятельство в акте сверки и в судебном заседании, указав, что на момент вынесения решения указанные документы заявителем представлены не были.

С учетом изложенного, суд правомерно удовлетворил требования Общества в указанной части.

Заявление вычетов по представленным счетам-фактурам по договору купли-продажи с ООО "Роснасос", в связи существенными противоречиями в первичных документах налогоплательщика и отсутствием возможности идентифицировать объект и сумму реализации, является не обоснованным.

Так, в актах приема основных средств имеется ссылка на приказ, датированный 2007 годом, в то время как средство вводится в эксплуатацию в 2008 г.. В карточке складского учета указан другой приказ. По приобретенным у ООО "Роснасос" задвижкам, реализованным ЧП Михай Г.Л., маркировка в документах не соответствует сведениям, содержащимся в счете-фактуре.

По пункту 1 акта сверки суд не соглашается с позицией заявителя о правомерности заявленных вычетов. Представленные счета-фактуры были отражены Обществом в книгах покупок за 1-й и 2-й кварталы 2008 года, в то время как в соответствии с принятой Обществом учетной политикой предприятия (по методу начисления), данные счета-фактуры должны быть отражены в книгах покупок за 2007 год.

Таким образом, суд считает необоснованным утверждение заявителя о том, что в восстановленной книге покупок за 2007 год Инспекцией данные счета-фактуры должны быть отражены, и вычет по ним получен в 2007 году.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда, в части отказа в предоставлении вычетов по НДС по базе переходного периода, в связи со следующим.

Сумма НДС, указанная в счетах-фактурах N 450 от 11.04.2003 г.. (ООО "Аэро-Ойл"), N 33 от 15.08.2005 г.., N30 от 12.07.2005 г.. (войсковая часть 59176) не соответствует сумме НДС, заявленной Обществом на вычет в книгах покупок налогоплательщика по базе переходного периода.

Кроме того, в счете-фактуре. N 450 от 11.04.2003 г.. невозможно идентифицировать сумму НДС с суммами, содержащимися в платежных поручениях N 796 от 18.06.2007 г.. и N 1052 от 12.07.2007 г.., поскольку в платежных поручениях не выделена сумма НДС, и нет ссылки, по какому счету-фактуре производится оплата.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в платежных поручениях Межрайонный специализированный отдел судебных приставов не выделяет сумму НДС, поскольку они не являются агентами.

Суд, соглашается с позицией заявителя, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 161 НК РФ (в редакции пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 г.. N 224-ФЗ), до 01.01.2009 г.. Налоговый кодекс РФ не предусматривал в качестве налоговых агентов службу судебных приставов.

Вместе с тем, документы, представленные по оплате счета-фактуры N 450 от 11.04.2003 г.. (платежные поручения N 796 от 18.06.2007 г.. и N 1052 от 12.07.2007 г..), не содержат информации, по какому счету-фактуре произведена оплата, а потому факт перечисления денежных средств не подтвержден.

Также не были представлены документы по оплате счетов-фактур N 33 от 15.08.2005 г.. и N 30 от 12.07.2005 г.. (войсковая часть 59176).

Ссылка представителя заявителя на акт сверки с войсковой частью 59176 судом не принимается, поскольку в нем также не выделен НДС, что не позволяет с достоверностью установить факт уплаты с учетом налога.

В платежных поручениях N 1744 от 02.10.2007 г.., N 1933 от 07.11.2007 г.., N 2057 от 26.11.2007 г.., N 2103 от 30.11.2007 г.., N 2262 от 20.12.2007 г.. сумма указана также без учета НДС, что не соответствует суммам, указанным в счетах-фактурах N 33 от 15.08.2005 г.. и N 30 от 12.07.2005 г..

Кроме того, в перечисленных платежных поручениях указано, что оплата произведена по счету-фактуре N 27 от 15.06.2005 г.., то есть, ранее выставленных счетов-фактур N 33 от 15.08.2005 г.. и N 30 от 12.07.2005 г..

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что право заявителя на предоставление вычетов по базе переходного периода документально не подтверждено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе по данному эпизоду направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

В общую сумму доначислений по пункту 2.3 входит, в том числе, НДС, доначисленный в связи с занижением налоговой базы в результате безвозмездного оказания услуг по электроснабжению судов за 2008 год (пункт 2.3.3 решения).

Всего сумма занижения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость от реализации услуг по электроснабжению судов составила 54 185,06 руб., в том числе по ООО "Северный гарант" на 38 246,40 руб., ООО "Северный берег" на 15 938,66 руб.

Заявителем по данному пункту решения (пункт 2.3.3) никаких доводов не приведено, указанный эпизод оспаривался в связи со снятием Инспекцией расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Доводы, изложенные в пункте 2.2.2.4 решения, (касающегося завышения расходов в связи с включением в их состав входного НДС в связи с изменением удельного веса реализации на внутреннем рынке), являются общими ко всему пункту 2.3 решения.

Решение налогового органа по пункту 2.2.2.3 в отношении доначислений по эпизоду электроснабжения морских судов признано судом обоснованным.

В отношении занижения налоговой базы по НДС суд также находит выводы Инспекции правомерными.

Объектом налогообложения и реализацией товаров (работ, услуг) для налога на добавленную стоимость признается передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг, что предусмотрено нормами пунктом 1 статьи 146 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается

соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы для целей обложения налогом на добавленную стоимость является день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

ОАО "ММРП", в нарушение статей 39, 146, 167 НК РФ, при формировании налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за 2008 неправомерно уменьшило ее на сумму услуг по электроснабжению судов, в результате чего произошло занижение НДС, подлежащего уплате в бюджет РФ, в размере 9 753 руб.

В соответствии с Приказом об учетной политике предприятия, определение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость производится ОАО "ММРП" методом начисления.

Как следует из решения Инспекции, Обществом занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость в результате неотражения оборотов по безвозмездной реализации услуг по электроснабжению судов на 54 185,06 руб.; счета-фактуры по оказанным услугам по электроснабжению судов ООО "Северный гарант" на 28 800 кВт/ч и ООО "Северный берег" на 12 002 кВт/ч не были предъявлены.

С учетом изложенного, Инспекцией обоснованно был доначислен налог на добавленную стоимость.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда по эпизоду, связанному с продажей объекта незавершенного строительства "Реконструкция контейнерного участка", отраженного в Регистре незавершенного строительства на 01.01.2008 г..

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком документы, не подтверждают факт продажи объекта, а именно:

- Регистр незавершенного строительства "Реконструкция контейнерного участка" по состоянию на 01.01.2008 г.. на сумму 19 257 728,95 руб., в том числе, НДС - 2 933 231,37 руб.;

- Протокол N 33 (имеющий силу договора купли-продажи о результатах торгов по продаже арестованного имущества) от 11.02.2008 г.. (далее - Протокол N 33) на сумму 13 738 851 руб., в том числе, НДС - 2 095 704,91 руб.;

- Счет-фактура от 30.06.2008 г.. N ОС46 на сумму 13 609 599,80 руб., в том числе, НДС - 2 076 040,65 руб. (11 533 559,15 руб. без НДС);

- Акт о приеме-передаче объекта строительства б/н от 30.06.2008 г.. на сумму 11 533 559,15 руб., а также счета - фактуры, относящиеся к проданному незавершенному строительству.

Кроме того, Инспекция указала, что для совершения какой-либо сделки с объектом незавершенного строительства необходимо, чтобы продавец имел на него свидетельство о праве собственности.

Продажа объекта незавершенного строительства осуществляется на основании заключенного в письменной форме договора купли-продажи. Переход к покупателю права собственности на объект незавершенного строительства подлежит государственной регистрации.

В апелляционной жалобе Инспекция приводит так же следующие доводы: указанная в счете-фактуре сумма НДС не соответствует сумме, заявленной на вычет в книге покупок налогоплательщика; не представлены документы по оплате указанных счетов-фактур; в налоговом регистре по налогу на прибыль за 1-е полугодие 2008 года в доходах и расходах не отражена реализация незавершенного строительства, а потому у налогоплательщика нет права на возмещение НДС; незавершенное строительство не разделено на объекты "контейнерная площадка", "хоздворы", "контейнерный участок N 1"; Обществом была продана "контейнерная площадка", площадь которой на декабрь 1992 года составляла 9 616 кв.м.

С учетом изложенного, Инспекция пришла к выводу о том, что НДС, отраженный в регистре незавершенного строительства "Реконструкция

контейнерного участка" на 01.01.2008 г.. и в счетах-фактурах к нему, включенный в книгу покупок за второй квартал 2008 года, предъявлен налогоплательщиком к вычету в налоговых декларациях по НДС за 2008 неправомерно.

Апелляционная инстанция отклоняет указанные выводы с учетом следующего.

Спорный объект на основании изданного в 1984г. приказа о создании контейнерной службы был введен в эксплуатацию в 1992 году и поставлен Портом на учет - "контейнерная площадка" площадью 9 616 кв.м. В 2004 году на основании приказа о реконструкции контейнерного участка N 1 от 08.09.2004 г.., технического задания на разработку проектно- сметной документации на "Контейнерную площадку" был разработан рабочий проект по реконструкции участка площадки. Администрацией города Мурманска издано Постановление N 435 от 18.05.2005 г.. и закреплен участок площадью 22 720 кв.м., было начато строительство, в ходе которого торговый двор и контейнерная площадка были объединены в соответствии с техническим заданием, однако строительство не было завершено, объект в эксплуатацию не введен. В 2008 году через службу судебных приставов объект - контейнерная площадка с учетом модернизации, был реализован 11.02.2008 г.. ООО "Сакура" после проведения оценки рыночной стоимости арестованного имущества. ООО "Сакура" зарегистрировало в собственности контейнерную площадку

07.03.2008 г..

В материалах дела имеется приказ о реконструкции контейнерного участка N 1 от 08.09.2004 г.., техническое задание на разработку проектно-сметной документации на "Контейнерную площадку", санитарно-эпидемиологическое заключение о соответствии правилам и нормативам и разрешение Госпожнадзора ГУ МЧС России по Мурманской области по принятому проектному решению. Также имеется акт на реконструкцию контейнерного участка и разрешение на производство работ по реконструкции от 03.11.2005 г.. N 264, счета-фактуры на выполненные работы, инвентарные карточки учета основных средств, акт приемки-передачи от 30.06.2008 г.. N 42, а также протокол N 33 от 11.02.2008 г.. и отчет об оценке рыночной стоимости арестованного имущества, принадлежащего ОАО "ММРП" с двумя бухгалтерскими справками на объект основных средств и техническим паспортом (т.4 л.д. 105 - 124, т.5 л.д. 76 - 78, 83-92, 93 - 114, 115 -126, 127 -143).

Таким образом, представленными документами подтверждается проведение работ, связанных с модернизацией и, соответственно, увеличением площади объекта.

Реализация незавершенного строительства контейнерной площадки с элементами модернизации на основании двух счетов-фактур была ошибочно отражена налогоплательщиком в доходах и расходах в налоговом регистре по налогу на прибыль за 2-й квартал 2008 года. Представители заявителя пояснили, что была подана уточненная декларация, где указанные операции отражены в 1-м квартале 2008 года.

Не могут быть приняты ссылки налогового органа на статьи 130, 131, 219 ГК РФ, а также пункт 2 статьи 25 Федерального закона от 21.07.1997 г.. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок и ним", поскольку регистрация объекта незавершенного строительства, как и отсутствие такой регистрации, в силу положений статей 171 и 172 НК РФ, не является условием для предоставления либо отказа в предоставлении налогового вычета по НДС. По тем же основаниям суд находит необоснованной ссылку представителей ответчика на статью 62 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в части регистрации объекта судебными приставами при продаже с торгов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о необоснованности доначисления Обществу налога на добавленную стоимость, в связи с непринятием вычетов по НДС по объекту незавершенного строительства.

В пункте 2.9 оспариваемого решения Инспекция указала, что в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ, Обществом в проверяемом периоде исчисленные и удержанные с физических лиц суммы налога перечислялись в бюджет несвоевременно и не в полном объеме

Пени, начисленные за несвоевременную уплату исчисленного и удержанного налога за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г.., составили сумму

12 895 619,53 руб.

Пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки (пункт 1 статьи 75 НК РФ). При этом сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 НК РФ).

С учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9, изложенных в пункте 18 Постановления от 11.06.1999 г.. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", о том, что пеня не является мерой ответственности за налоговые правонарушения и освобождение от этой ответственности не освобождает налогоплательщика от уплаты пени, следует вывод: при начислении пени за несвоевременную уплату налогов не учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 112 НК РФ, и освобождение от уплаты пеней и уменьшение их размера не предусмотрены налоговым законодательством.

Таким образом, позицию Общества, согласно которой налоговый орган должен был учесть при доначислении пеней несвоевременную выплату заработной платы своим работникам и, как следствие, несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ ввиду кризисной экономической ситуации, суд находит необоснованной.

По смыслу статьи 75 НК РФ, и согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 17.12.1996 г.. N 20-П и Определении от 04.07.2002 г.. N 202-О, начисление пеней направлено на компенсацию потерь бюджета, вызванных поступлением причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки.

Спора по расчету пеней у сторон не имеется, по данному эпизоду возражений не заявлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным доначисление Обществу решением от 08.07.2010 г.. N 12 пеней за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 12 895 619,53 руб.

Доводы Общества о том, что действиями Управления ФНС по Мурманской области по оставлению апелляционной жалобы Порта на решение Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12 без рассмотрения нарушены права и интересы заявителя, отклоняется, так как законность указанных действий была предметом рассмотрения по делу N А42-5833/2010.

Решение суда в части установления вины Общества, в связи с неуплатой налога на прибыль, НДС, ЕСН, а так же привлечения к ответственности по пункту 122 НК РФ сторонами не оспаривается, оснований для переоценки выводов суда апелляционная инстанция не усматривает

Суд также находит необоснованными доводы заявителя, касающиеся оспаривания требования об уплате доначисленных сумм.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога (пеней) должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога (пеней), установленном законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога (пени), которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога (пени), а также ссылку на положения закона о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налоги и пени.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления N 5 от 28.02.2001 г.. "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что требование об уплате пени должно содержать сведения о размере недоимки, дате, с которой начинают начисляться пени (установленный законодательством срок уплаты налога), и ставки пени.

Судом установлено, что требование N 245 от 12.08.2010 г.. не соответствует положениям статьи 69 НК РФ, поскольку в нем отсутствуют сведения размере задолженности, о дате, с которой начинают начисляться пени, а также период их начисления, и процентная ставка пеней.

Однако формальное нарушение требований пункта 4 статьи 69 НК РФ, само по себе, не является основанием для признания недействительным

оспариваемого требования.

Указанное требование было выставлено на основании решения Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки. Содержащиеся в нем суммы налогов и пеней отражены в решении налогового органа; в приложениях к решению произведен расчет пеней.

Таким образом, налогоплательщик был осведомлен о природе содержащихся в требовании сумм, порядке их начисления из решения Инспекции.

Требование налогового органа может быть признано судом

недействительным, если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога и пеней.

Признание частично недействительным решения Инспекции от 08.07.2010 г.. N 12 влечет недействительность требования от 12.08.2010 г.. N 245 об уплате налогов, пени и налоговых санкций в соответствующей части.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения ходатайства Инспекции об отмене обеспечительных мер, принятых по настоящему делу.

В абзаце 2 пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" обращается внимание на то, что согласно частью 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об отмене принятых арбитражным судом мер по обеспечению иска, если дело находится в вышестоящем суде, подается в суд, в производстве которого находится дело, и рассматривается им по существу.

Согласно частям 4 - 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

В соответствии со статьей 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска может быть отменено по ходатайству лица, участвующего в деле, в частности, при наличии сведений о том, что отпали основания, по которым были приняты обеспечительные меры, либо после принятия таких мер появились новые обстоятельства, обосновывающие необходимость отмены обеспечения.

В данном случае заявленное Инспекцией ходатайство об отмене обеспечительных мер по формальному признаку вступления судебного акта в законную силу не соответствует смыслу норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", в связи с чем удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.05.2011 по делу N А42-6029/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства об отмене мер по обеспечению иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

М.В. Будылева О.В. Горбачева