Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 03АП-2407/11

"18" августа 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-12560/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "08" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В. ,

при участии:

от ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода": Касимовой Е.Н - представителя по доверенности от 01.04.2011 N 944-20110325-01;

от ООО "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ": Вохмянина Д.А. - представителя по доверенности от 03.05.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" апреля 2011 года по делу N А33-12560/2010, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" (далее - истец или ООО "СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ", ОГРН 1062464066741) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (далее - ответчик или ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (ОГРН 1072420000157, ИНН 2420070928) о взыскании 673 865 рублей 04 копейки, в том числе 612 604 рубля 58 копеек задолженности по договору N 508С001С066 от 08.08.2008, 61 260 рублей 46 копеек договорной неустойки за период с 26.02.2009 по 26.09.2010.

Ответчик - закрытое акционерное общество "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения), в котором указало требования:

1) обязать общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" устранить недостатки выполненных работ по Договору подряда N 508С001С066 от 08.08.2008 г.:

1. Привести в проектное положение все смонтированные колонны по Актам формы КС-2.

2. Установить отсутствующие детали смонтированных колонн по Актам формы КС-2:

а) плоские шайбы (в кол. 199 шт.);

б) гайки (в кол. 88 шт.);

в) контргайки ( в кол. 552 шт.).

3. Все смонтированные подкрановые балки по Актам формы КС-2 выставить согласно проекту.

4. Протянуть болты крепления смонтированных подкрановых балок друг с другом (в кол. 400 шт.).

5. Заменить болты крепления смонтированных подкрановых балок согласно проекту (в кол. 60 шт.).

6. Произвести сварочные работы на опорных частях ферм в ряду Б-В (в кол. 8 ферм).

7. Исправить бракованную часть фермы в осях Б-В, которая была деформирована сотрудниками ООО "СПМУ-СТМ" во время укрупнительной сборки ( ФС1).

8. Провести проверку неразрушающими методами контроля всех сварных швов и по ее результатам выполнить исправление.

2) обязать общество с ограниченной ответственностью "Специальное производственно-монтажное управление - СИБТЕХМОНТАЖ" передать в адрес закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" исполнительную документацию на работы, выполненные по Договору подряда N 508С001С066 от 08.08.2008 г., в полном объеме и в соответствии с требованиями нормативной документации, и устранить недостатки переданной ранее в адрес закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" исполнительной документации, а именно:

2.1. Изготовить и передать отсутствующие документы:

1) Журнал работ по монтажу строительных конструкций (СНиП 3.03.01-87 прил.1);

2) Акты по проверке швов неразрушающими способами (визуально-измерительный контроль РД 03-606-03, ультразвуковой контроль ГОСТ 14782-86), согласно проекту КМ шифр 508.05968.140000.1.6;

3) Оригиналы исполнительных чертежей с надписью/ штампом ответственного производителя работ "Работы выполнены согласно проекту", с его подписью, заверенные печатью подрядной организации, выполнявшей работы;

4) Копии строительных лицензий организаций, участвовавших в строительстве заверенные печатью организации на бумажном носителе;

5) Сертификаты на материалы, использованные при выполнении работ.

2.2. Передать после устранения недостатков переданной для проверки исполнительной документации:

1) Журналы N 74, N 75 прихода и результатов входного контроля качества строительных конструкций, изделий и материалов: заполнить даты начала и окончания работ. На второй странице возле зачеркнутых граф поставить печати и подписи "исправленному верить". Заполнить журналы в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

2) Журнал по антикоррозийной защите сварочных соединений: заполнить 2-я страницу журнала, проставить подписи исполнителей работ. Заполнить журналы в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

3) Общий журнал: прошить, заполнить в соответствии с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

4) Журнал сварочных работ: заполнить даты окончания работ на 2, 3-й страницах; в списках инженеров заполнить графы окончания работ; заполнить список сварщиков. На странице 7, в графе "отметка о сдаче и приемке узла под сварку" указать должность, Ф.И.О. Возле зачеркивания записей поставить печать и надпись "исправленному верить". Привести журнал в соответствие с требованиями к документации, предназначенной для сдачи в ИГАСН в виде исполнительной документации.

5) Паспорта о качестве изготовленных металлических конструкций ЦРМЗ: сдать полный комплект оригиналов - дополнительно 24 листа (из паспортов по факту оказалось, что из 38 листов 14 оригиналов, остальные копии, должны быть только оригиналы с синей печатью).

6) Заключения ЦРМЗ о качестве сварных стыков колонн: предоставить в полном объеме, дополнить в количестве 15 шт. (требуется 64 шт., в наличии 49 шт.).

7) Акты скрытых и промежуточных работ: указать порядковые номера; в части исправлений поставить печати и добавить "исправленному верить", (в 3-х экземплярах).

Решением Арбитражный суд Красноярского края от 20 апреля 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Ответчик считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии претензий относительно качества выполненных работ, не соответствует представленным в материалы дела документам. Ответчиком представлялись претензии исх. N 508С001-01-3-607-09 от 10.09.2009, N 508С001-01-3-644-09 от 17.09.2009, N 508С001-01-3-184-10 от 15.03.2010, N 508С001-3-236-10 от 29.03.2010, N 508С001-01-3-361-10 от 11.05.2010, N 508С001-01-3-608-10 от 29.07.2010. Уведомления о вручении указанных писем также были представлены в материалы дела при рассмотрении в суде первой инстанции.

При принятии решения судом первой инстанции не приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации о 24.01.2000 N 51, в соответствии с которым Заказчик не лишен права представлять суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13).

Дефекты выполненных работ были засвидетельствованы комиссией, состоящей из представителей ответчика 20 ноября 2010 года. В результате освидетельствования был составлен Акт комиссионной проверки качества металлоконструкций Литейного цеха БоАЗ от 20.11.2010 года.

В подтверждение своей позиции суду было также представлено Техническое заключение о соответствии смонтированных металлоконструкций Литейного цеха требованиям нормативной документации от 06.12.2010, подготовленное ОАО "РУСАЛ Всероссийский Алюминиево-магниевый Институт", осуществляющим авторский надзор на объекте.

Все указанные выше документы, по мнению ответчика, опровергают вывод суда об отсутствии претензий к качеству работ, выполненных истцом.

По убеждению заявителя, судом также допущено неправильное толкование статьи 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а именно, суд руководствуясь данной статьей, сделал вывод о том, что срок выплаты ответчиком удержания в размере 5% от каждой суммы, причитающейся истцу, считается наступившим с момента открытия в отношении истца конкурсного производства. Заявитель считает, что поскольку он не является должником, в отношении которого возбуждено дело о признании банкротом, статья 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к его денежному обязательству неприменима.

Выплата удержания обусловлена предоставлением подрядчиком документов, предусмотренных пунктом 4.11 Договора. Поскольку Истцом перечисленные документы не были представлены, Ответчик правомерно приостановил выплату удерживаемой суммы.

Суд первой инстанции неправомерно переложил на ответчика бремя опровержения факта исполнения истцом обязанности передать исполнительную документацию, посчитав данный факт установленным на основании акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), а также на основании реестра, подписанного со стороны ответчика Елизаровым Е.С. В отсутствие исполнительной документации приемка работ по качеству затруднена, качество работ, на которые не оформлена исполнительная документация, по мнению ответчика не может быть оценено и признано соответствующим требованиям договора и законодательства.

Истец не вернул остаток металлоконструкций, переданных ему для монтажа, поэтому ответчик вправе удерживать оплату выполненных работ (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в заседании апелляционного суда отклонил доводы апелляционной жалобы, указал, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - платежного поручения N 00245 от 30.06.2011; договора оказания услуг N 508С001Х465 от 06.06.2011 с приложениями; отчета: Обследование и оценка технического состояния несущих металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода. Том 1, на 49 листах; отчета: Обследование и оценка технического состояния несущих металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода. Том 2, на 21 листе; отчета: Геодезическая съемка смонтированных строительных конструкций Литейного цеха, на 15 листах; отчета: Неразрушающий контроль сварных соединений и основного металла металлоконструкций каркаса Литейного цеха Богучанского алюминиевого завода, на 29 листах.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Материалами дела подтверждается, что ответчик участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, имел возможность представить дополнительные доказательства, заявить ходатайство о назначении экспертизы, однако своими права не воспользовался или отказался от них.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении дополнительных доказательств. Документы возвращены заявителю в заседании суда.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

08.08.2008 между ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (заказчик) и ООО "СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ" (подрядчик) заключен договор подряда N 508С001С066/163, в соответствии с пунктом 2.1. которого договор заключается заказчиком от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод" (далее - принципал) в соответствии с договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01 мая 2007 г. По договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием заказчика, утвержденной им Проектно-сметной документацией и условиями договора, в соответствии со СНиП, ГОСт и действующим законодательством РФ выполнить работы по монтажу металлических конструкций каркаса здания Литейного цеха в осях А-Г и рядах 1-20, а заказчик обязуется обеспечить их оплату.

Наименование, виды и объемы работ, которые обязуется выполнить подрядчик, определяются в Календарном плане производства работ (Приложение N 1) а также в Проектно-сметной документации (пункт 2.2. договора).

В пункте 2.3. договора указано, что заказчик обеспечивает оплату обусловленной договором цены работ.

Пунктом 2.6. договора предусмотрено, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) в полном объеме является Акт приемки законченных строительством работ.

Согласно пункту 3.1. договора сроки выполнения работ определяются в Календарном плане производства работ (Приложение N 1). Дата начала работ - 26 июля 2008 г. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в Гарантийный срок) - 25 января 2009 г. Заказчик может в одностороннем порядке изменить дату начала работ, уведомив подрядчика об изменении не менее чем за 3 календарных дня, при этом подрядчик не вправе предъявить заказчику затраты за простой Строительной техники, упущенную выгоду и т.д.

В соответствии с пунктом 4.1. договора цена работ, выполняемых подрядчиком по договору, определена на основании Проектно-сметной документации, согласована сторонами в Приложении N 3 и составляет 55 271 777 рублей 95 копеек, в том числе НДС 18% 8 431 288 рублей 16 копеек При исчислении сметной цены работ стороны руководствуются Порядком определения цены работ (Приложение N 7).

В пункте 4.4. договора указано, что учитывая, что заказчик заключает договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору:

- оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (подпункт 4.4.1.);

- принципал не позднее 10 дней после подписания сторонами договора перечисляет аванс на приобретение материалов, горюче-смазочных материалов, перебазировку строительной техники и организацию работ на начальном этапе в размере 5 409 290 рублей 72 копейки, в том числе НДС 18% - 825 146 рублей 04 копейки, на основании предоставленного подрядчиком заказчику счета, оформленного на имя принципала. Расчет аванса определен сторонами на основании Расчета (Приложение N 5). Зачет аванса производится в соответствии с Графиком погашения авансового платежа (Приложение N 6). (подпункт 4.4.2.).

Пунктом 4.4.3. договора предусмотрено, что все последующие платежи осуществляются принципалом ежемесячно, с зачетом суммы аванса, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик производит удержание в размере 5% от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания Рабочей комиссией акта приемки законченных строительством работ, указанных в настоящем договоре, и предоставления документов, предусмотренных пунктом 4.11. договора. После подписания сторонами названных в настоящем пункте документов подрядчик предоставляет заказчику оформленный на имя принципала счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Оплата принятых работ производится принципалом в течение 10 рабочих дней после получения от подрядчика счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры.

Счет на оплату предоставляется заказчику подрядчиком после подписания Справки о стоимости выполненных работ и затрат. Оригинал счета-фактуры предоставляется заказчику подрядчиком не позднее 5 дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ (пункт 4.5. договора).

Согласно пункту 4.11. договора окончательный расчет производится в течение 30 рабочих дней после подписания рабочей комиссией Акта приемки законченных строительством работ, указанных в договоре, при условии предоставления подрядчиком заказчику следующих документов:

- счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах;

- акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком - в 2 экземплярах;

- счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с законодательством РФ;

- надлежащей исполнительной документации в полном объеме - в 3 экземплярах.

В соответствии с разделом 5 договора подрядчик взял на себя обязательства, в том числе:

- выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику (пункт 5.1.);

- согласовать с заказчиком, органами государственного надзора и другими заинтересованными организациями порядок ведения Работ и обеспечить соблюдение его на строительной площадке. При наличии замечаний со стороны заказчика, органов государственного надзора и других заинтересованных организаций в процессе выполнения работ и при сдаче их результата заказчику - устранять допущенные нарушения в срок, указанный в соответствующих предписаниях (пункт 5.4.);

- своевременно оформить Исполнительную документации в соответствии с указаниями проекта, СНиП и другими нормативными актами и предоставить ее, а также иную документацию, связанную с выполнением работ, заказчику (пункт 5.10.).

В пункте 7.1. договора указано, что после получения Проектно-сметной документации (в том числе технической) подрядчик обязан в течение 10 календарных дней рассмотреть и согласовать такую документацию или выдать замечания, которые согласовываются сторонами в рабочем порядке. В случае непоступления от подрядчика замечаний в названный срок, документация считается согласованной подрядчиком.

Пунктом 7.2. договора предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за правильность положения высотных отметок, геометрических размеров и их соотношения к первичным точкам. Допущенные ошибки в производстве этих работ подрядчик исправляет за свой счет.

Подрядчик производит лабораторные испытания выполненных им по договору работ и конструктивных элементов и передает результаты испытаний заказчику в качестве исполнительной документации, в случае наличия данных требований в проекте и нормативных документах (пункт 7.4. договора).

Согласно пункту 7.7. договора подрядчик обязан немедленно письменно известить заказчика и, до получения от него указаний, приостановить работы при обнаружении:

- скрытых дефектов материалов, изделий, конструкций, оборудования поставки заказчика;

- непригодности или недоброкачественности проектной (технической) документации, предоставленной заказчиком;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ, объекта, либо создает невозможность их завершения в срок.

В соответствии с пунктом 7.8. договора подрядчик письменно, не менее чем за 24 часа до предполагаемого начала приемки, извещает заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ, которая подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствований крытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения заказчика, проставленного в Общем журнале работ. Если закрытие скрытых работ или ответственных конструкций выполнено без подтверждения заказчика, или он не был информирован об этом, или информирован с опозданием, то по его требованию подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть результатов работ для их освидетельствования, а затем за свой счет восстанови ее.

Если в срок, указанный подрядчиком в пункте 7.8. договора, заказчик не явится к проведению соответствующей промежуточной приемки, то подрядчик составляет необходимые акты без участия заказчика. В этом случае работы считаются принятыми и акт передается заказчику, но в любом случае ответственность за качество выполненных работ с подрядчика не снимается. Вскрытие работ в этом случае может проводиться по требованию и за счет заказчика, кроме случаев выявления в результате такого вскрытия ненадлежащего выполнения скрытых работ, тогда возмещение затрат на вскрытие и восстановление результатов работ производится за счет подрядчика (пункт 7.9. договора).

В пункте 7.10 договора указано, что если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работ, то подрядчик своими силами и без увеличения цены работ обязан в согласованный с заказчиком срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

Пунктом 7.1.4. договора предусмотрено, что с момента начала работ и до подписания акта приемки законченных строительством работ, указанных в договоре, подрядчик ведет Общий журнал производства работ по форме КС-6, утвержденной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.97 N 71а, журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 и другие предусмотренные действующим законодательством РФ и СниП специальные журналы, относящиеся к производству работ, в которых отражается ход выполнения работ. Каждая запись в журнале должна быть подписана подрядчиком. Заказчик проверяет и своей подписью подтверждает записи в вышеуказанных журналах работ. Подрядчик обязан в самые кратчайшие сроки исправить отраженные в них замечания заказчика. Общий журнал производства работ и другие специализированные журналы являются обязательным приложением к Акту приемки законченного строительством объекта.

В материалы дела представлены:

- Общий журнал работ;

-Журнал N 74 прихода и результатов входного контроля качества строительных конструкций, изделий и материалов;

-Журнал N 75 прихода и результатов входного контроля качества строительных конструкций, изделий и материалов;

-Журнал N 76 антикоррозийной защиты сварных соединений;

-Журнал антикоррозийной защиты сварочных соединений;

-Журнал сварочных работ (начало работ 01.09.2008, окончание работ 26.03.2009).

Согласно пункту 10.1. договора при обнаружении несоответствий работ условиям договора, допущенных не по вине заказчика, подрядчик обязан своими силами и без увеличения цены работ переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Порядок и конкретные сроки устранения недостатков работ определяются письменным соглашением сторона (протоколом, актом и т.п.) составленным в течение 5 дней с момента получения подрядчиком замечаний заказчика. Если подрядчик не устранит недостатки работ в течение срока, согласованного сторонами, либо если такой срок стороны не смогут согласовать, то заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые переделают некачественно выполненные подрядчиком работ. Все затраты заказчика, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться подрядчиком по требованию заказчика. Заказчик вправе удержать соответствующие суммы при очередных платежах подрядчику.

В соответствии с пунктом 10.2. договора подрядчик обязан устранить все дефекты в работах (включая дефекты в материалах, изделиях, конструкциях, оборудовании поставки подрядчика), выявленные до истечения гарантийного срока.

В разделе 1 договора указано определение "Акта о приемке выполненных работ" (также "Акт по форме КС-2) - документ, подготовленный по форме КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 и подписываемый сторонами. Подписание заказчиком этого Акта означает приемку выполненных подрядчиком и перечисленных в этом Акте работ (полностью или при наличии соответствующей оговорки - в соответствующей части) для целей последующей оплаты (полностью или в соответствующей части), при условии предоставления подрядчиком предусмотренных договором документов.

В пункте 12.1. договора указано, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в следующем порядке:

- подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца передает заказчику Акт о приемке выполненных работ в двух экземплярах. Заказчик в пятидневный срок подписывает предоставленный Акт и возвращает подрядчику для подготовки Справки о стоимости выполненных работ и затрат (подпункт 12.1.1.);

- подрядчик не позднее 28 числа отчетного месяца предоставляет заказчику для подписания в двух экземплярах Справку о стоимости выполненных работ и затрат. Подписанные и скрепленные печатью документы заказчик в пятидневный срок с момента их получения возвращает подрядчику в одном экземпляре (подпункт 12.1.2.)

Пунктом 12.3. договора предусмотрено, что подрядчик ежемесячно, не позднее 25 числа отчетного месяца предоставляет заказчику надлежаще оформленные (с соблюдением установленных законодательством форм, а при их отсутствии - по форме заказчика) отчеты, документы, свидетельствующие о хранении и движении оборудования, конструкций, изделий и материалов, переданных заказчиком в производство работ, о целевом расходовании авансовых платежей, выплаченных по договору. По требованию заказчика и в указанный им срок, подрядчик обеспечивает доступ заказчика к его имуществу, переданному подрядчику в производство работ, для проведения инвентаризации указанных материальных ценностей, а также для возможности осуществления контроля целевого расходования авансовых платежей. При неисполнении или ненадлежащем исполнении подрядчиком обязанностей, предусмотренных настоящим пунктом, заказчик вправе приостановить платежи по договору до надлежащего исполнения подрядчиком этих обязанностей.

Согласно пункту 12.4.1. договора подрядчик за 5 дней до начала приемки законченных строительством работ (конструктивных элементов) передает заказчику 3 экземпляра Исполнительной документации в составе, определенном заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам. Подрядчик обязан передать заказчику иные документы, необходимые для обеспечения последующей приемки выполненных работ (конструктивных элементов) рабочей комиссией.

В соответствии с пунктом 12.4.2. договора приемка законченных строительством работ проводится в течение 3 дней с момента получения заказчиком соответствующего письменного извещения подрядчика.

В пункте 12.6. договор указано, что заказчик вправе отказаться от подписания документов, указанных в настоящем разделе, а также иных документов, свидетельствующих о приемке работ, при наличии обоснованных претензий к указанным документам или выполненным работам. В этом случае заказчик в пятидневный срок с момента получения документов направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания. Подрядчик устраняет недостатки за свой счет, после чего стороны проводят повторную приемку работ. Соответствующий конкретной приемке акт подписывается после устранения подрядчиком указанных недостатков.

Согласно пункту 15.5. договора за просрочку оплаты принятых работ при отсутствии вины подрядчика - заказчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной суммы.

Пунктом 16.1. договора предусмотрено, что настоящий договор считается заключенным с момента его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему.

Согласно пункту 16.2. договора заказчик вправе, предварительно письменно уведомив подрядчика, в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего исполнения договора, в том числе в случае отзыва или выявления случая отсутствия у подрядчика лицензии на указанный в настоящем договоре вид работ, окончания срока действия такой лицензии.

В соответствии с договором были оформлены и подписаны акты освидетельствования скрытых работ и акты промежуточной приемки ответственных конструкций, которые были переданы подрядчику по реестру производственной документации ООО "СПМУ-СТМ" от 26.05.2010.

В материалы дела представлены:

- Реестр переданной документации от ООО СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ", подписанный от ЗАО "ОС БоАЗ" Елизаровым Е.С. и от ООО "СПМУ-СТМ" Данилиным А.Н., касательно выполнения работ по договору, с указанием, что документация принята на предмет оценки соответствия требованиям к исполнительной документации;

- Реестр производственной документации ООО "СПМУ-СТМ" от 26.05.2010 по объекту "Богучанский алюминиевый завод. Литейный цех", подписанный сторонами.

Истцом выполнены работы на общую сумму 11 976 882 рублей 35 копейки, что подтверждается:

- Актами о приемке выполненных работ N 1, N 2 и Справкой о стоимости работ N 1 от 25.09.2008 на сумму 1 729 289 рублей 21 копейку;

- Актами о приемке выполненных работ N 3, N 4, N 5 и Справкой о стоимости работ N 2 от 25.10.2008 на сумму 3 666 920 рублей 22 копейки;

- Актами о приемке выполненных работ N 6, N 7 и Справкой о стоимости работ N 3 от 25.11.2008 на сумму 2 854 957 рублей 44 копейки;

- Актами о приемке выполненных работ N 8, N 9 и Справкой о стоимости работ N 4 от 25.12.2008 на сумму 1 410 724 рублей 50 копеек;

- Актами о приемке выполненных работ N 10, N 11 и Справкой о стоимости работ N 5 от 25.01.2009 на сумму 2 314 990 рублей 98 копеек

Ответчиком перечислено истцу за выполненные по договору работы 11 364 277 рублей 77 копеек по платежным поручениям: N 665 от 18.08.2008 на сумму 5 409 290 рублей 72 копейки, N 75 от 17.12.2008 на сумму 2 172 875 рублей 82 копейки, N 10032 от 17.02.2009 на сумму 1 619 558 рублей 05 копеек, N 5 от 14.01.2010 на сумму 247 536 рублей 75 копеек, N 44 от 29.01.2010 на сумму 1 915 016 рублей 43 копейки

Ответчиком в рамках настоящего дела заявлялось ходатайство о проведении судебной экспертизы связи с тем, что в принятых работах ответчиком обнаружено некачественное выполнение работ (дефекты) и согласно локальной сметы, составленной ответчиком, на устранение дефектов потребуется 1 262 084 рубля

В судебном заседании 21.03.2011 представитель ответчика представил отказ от ранее заявленного ходатайства о проведении судебной строительной экспертизы в связи с тем, что стоимость судебной экспертизы составляет 3 194 666 рублей, что значительно превышает сумму исковых требований. Полагает, что в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих, что истец не исполнил свои обязательства.

Представитель истца против отказа от проведения экспертизы не возражал.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Представленный в материалы дела договор N 508С001С066/163 от 08.08.2008 судом первой инстанции правомерно квалифицирован как договор строительного подряда, правоотношения по которому должны подчиняются также требованиям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением. Применение указанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Факт выполнения работ истцом и передача результата работ ответчику на сумму 11 976 882 рублей 35 копейки подтвержден актами о приемке выполненных работ, подписанных ответчиком без каких-либо замечаний и оговорок.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

В пункте 4.4. договора указано, что учитывая, что заказчик заключает договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору:

- оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (подпункт 4.4.1.);

- принципал не позднее 10 дней после подписания сторонами договора перечисляет аванс на приобретение материалов, горюче-смазочных материалов, перебазировку строительной техники и организацию работ на начальном этапе в размере 5 409 290 рублей 72 копейки, в том числе НДС 18% - 825 146 рублей 04 копейки, на основании предоставленного подрядчиком заказчику счета, оформленного на имя принципала. Расчет аванса определен сторонами на основании Расчета (Приложение N 5). Зачет аванса производится в соответствии с Графиком погашения авансового платежа (Приложение N 6). (подпункт 4.4.2.).

Пунктом 4.4.3. договора предусмотрено, что все последующие платежи осуществляются принципалом ежемесячно, с зачетом суммы аванса, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик производит удержание в размере 5% от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания Рабочей комиссией акта приемки законченных строительством работ, указанных в настоящем договоре, и предоставления документов, предусмотренных пунктом 4.11. договора. После подписания сторонами названных в настоящем пункте документов подрядчик предоставляет заказчику оформленный на имя принципала счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Оплата принятых работ производится принципалом в течение 10 рабочих дней после получения от подрядчика счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры.

Счет на оплату предоставляется заказчику подрядчиком после подписания Справки о стоимости выполненных работ и затрат. Оригинал счета-фактуры предоставляется заказчику подрядчиком не позднее 5 дней с момента подписания Акта о приемке выполненных работ (пункт 4.5. договора).

Согласно пункту 4.11. договора окончательный расчет производится в течение 30 рабочих дней после подписания рабочей комиссией Акта приемки законченных строительством работ, указанных в договоре, при условии предоставления подрядчиком заказчику следующих документов:

- счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах;

- акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком - в 2 экземплярах;

- счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с законодательством РФ;

- надлежащей исполнительной документации в полном объеме - в 3 экземплярах.

Ссылка ответчика на то, что акты по форме КС-2 не подтверждают факт приемки работ по качеству, поскольку используются исключительно для освоения средств, выделенных принципалом для ведения строительства, отклоняется судом апелляционной инстанции. В гражданском правоотношении воля сторон, связанная с совершением сделки, всегда направлена на достижение определенного правового результата. В подрядных правоотношениях принятие заказчиком выполненных работ, как правило, влечет возникновение у последнего обязанности по их оплате.

Исходя из положений действующего законодательства, пояснений истца, обстоятельств дела, положений договора суд не усматривает того, что финансирование работ в данном случае производится принципалом безотносительно к объему выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ. Положения пункта 4.4.3 договора устанавливают необходимость представления актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) для получения платежа от принципала. В договоре не обозначена воля сторон на ежемесячное авансирование принципалом хозяйственной деятельности подрядчика. Для данных правоотношений стороны вправе были применить порядок оплаты работ, предусмотренный пунктом 2 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы о некачественности выполненных работ правомерно отклонены судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает их также необоснованными по следующим основаниям.

В материалах дела имеются письма ответчика в адрес истца с претензиями по некачественности выполненных работ с подтверждением направления их истцу.

Вместе с тем, сами по себе письма объем и стоимость некачественно выполненных работ подтвердить не могут, в том числе и потому, что содержат перечень замечаний, составленных ответчиком в одностороннем порядке. Кроме того, доказательства направления в адрес истца письма от 11 мая 2010 года (л.д. 62 том 2) в материалах дела отсутствуют.

Техническое заключение о соответствии смонтированных металлоконструкций Литейного цеха требованиям нормативной документации от 06.12.2010, подготовленное открытым акционерным обществом "РУСАЛ Всероссийский Алюминиево-Магниевый Институт" (т. 4 л.д. 4) не является допустимым доказательством в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное заключение является частным мнением лица, не привлеченного к участию в настоящем деле, не является экспертным заключением, проведенным в рамках настоящего дела.

Акт комиссионной проверки качества металлоконструкций Литейного цеха БоАЗ от 20.11.2010 (т. 2 л.д. 6) составлен без участия представителей истца, доказательства его приглашения на данное комиссионное обследование отсутствуют. При данных обстоятельствах не имеет правового значения сметная стоимость некачественно выполненных работ, составленная ответчиком. Ссылка ответчика на наличие у него свидетельства о допуске к работам не может быть принята во внимание, кроме того, противоречит доводам о невозможности установления недостатков в момент приемки и подписания актов выполненных работ.

Ссылки на имеющиеся в материалах дела расписки о приеме замечаний работниками подрядчика по выполненным работам отклоняются, так как указанные документы получены работниками истца соответственно 08.05.2008, 30.04.2008 л.д. 39-42 том 2), то есть до подписания актов приемки выполненных работ, подписанных без замечаний.

В материалах дела отсутствуют доказательства совместного осмотра и фиксации в акте выявленных недостатков, что при наличии подписанных без возражений и замечаний актов выполненных работ влечет правомерный вывод о недоказанности недостатков в данных работах.

Ссылка на акт проверки смонтированных и укрупненных металлоконструкций каркаса "Литейный цех" от 21.04.2010 (л.д. 175 том 1) подлежит отклонению в связи со следующим.

Письмом от 29.03.2010 N 508С001-01-3-236-10 ответчиком были направлены подрядчику замечания к выполненным работам и предложение направить представителей для проведения совместной инвентаризации количества смонтированных металлоконструкций.

В материалы дела представлен ответ конкурсного управляющего Туровцева А.А. (т.10 л. д. 61-62), согласно которому конкурсным управляющим на объект направляется трудовой коллектив для уточнения выполненных работ.

В Акте проверки смонтированных и укрупненных металлоконструкций каркаса "Литейный цех" от 21.04.2010 указано, что комиссия провела осмотр и подсчет смонтированного количества металлоконструкций и установила, в том числе, отсутствие замечаний к монтажу металлоконструкций по ГОСТ 23118-99 "Конструкции стальные строительные" и СНиП III-18-15 "Металлические конструкции".

Суд апелляционной инстанции соглашается с ответчиком в том, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"), вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств сделать вывод о наличии недостатков в выполненных истцом работах не представляется возможным.

Согласно части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как следует из материалов дела, ответчиком заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, однако впоследствии ответчик отказался от данного ходатайства, сославшись на несоразмерную исковым требованиям стоимость услуг эксперта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что мотивы отказа от данного ходатайства при наличии претензий и сомнений у ответчика, касающихся качества выполненных работ, вплоть до невозможности ввода объекта в эксплуатацию приемочной комиссией Ростехнадзора, в том числе, по причине отклонения металлоконструкций от осей (л.д. 39 том 2), не могут быть признаны состоятельными.

Доводы ответчика, касающиеся правомерности удержания заявленных к взысканию сумм в связи с наличием у ответчика права 5% удержания стоимости выполненных работ до подписания Акта по форме КС-11 также подлежат отклонению.

Пунктом 4.4.3. договора предусмотрено, что заказчик производит удержание в размере 5% от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания Рабочей комиссией акта приемки законченных строительством работ, указанных в настоящем договоре, и предоставления документов, предусмотренных пунктом 4.11. договора.

Согласно пункту 4.11. договора окончательный расчет производится в течение 30 рабочих дней после подписания рабочей комиссией Акта приемки законченных строительством работ, указанных в договоре, при условии предоставления подрядчиком заказчику следующих документов:

- счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах;

- акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком - в 2 экземплярах;

- счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с законодательством РФ;

- надлежащей исполнительной документации в полном объеме - в 3 экземплярах.

В пункте 12.4 договора указано, что "приемка завершенного строительством указанных Договором Работ осуществляется Сторонами по Акту приемки законченных строительством Работ и регламентируется СНиП, а также нормами действующего законодательства. Текст данного пункта не содержит ссылок на типовую межотраслевую форму N КС-11, предусмотренную Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а (ред. от 21.01.2003) "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве". Поэтому довод ответчика о том, что для оплаты 5-процентов стоимости принятых работ истец обязан сдать работы по указанному акту, не имеет правового основания.

В договоре стороны предусмотрели, что для получения оплаты в размере 5 процентов от стоимости принятых работ, удерживаемой заказчиком, стороны должны подписать Акт приемки законченных строительством Работ. Однако стороны не учли, что договор подряда может быть прекращен до выполнения подрядчиком всего объема работ, предусмотренного договором.

Стороны не отрицают, что поскольку хозяйственная деятельность подрядчика фактически прекращена в связи с проводимой в отношении него процедурой конкурсного производства, работы по договору не могут быть завершены подрядчиком. Исполнение договора подряда фактически прекращено. Акт приемки законченных строительством работ не может быть подписан, поскольку работы, предусмотренные договором, подрядчиком не закончены. Довод о том, что по акту приемки законченных строительством работ могут быть приняты работы, выполненные частично, не следует из положений договора, предусматривающего, что за отчетный период (месяц) работы подлежат приемке по акту унифицированной формы КС-2.

Удержание может обеспечивать лишь исполнение обязательств подрядчиком, но поскольку судом установлен факт надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, заказчик не вправе удерживать сумму оплаты выполненных и принятых работ, ссылаясь на формальное отсутствие Акта приемки законченных строительством работ. Кроме того, договором не установлен иной срок (например гарантийный), в течение которого заказчик имеет право удерживать подлежащие оплате суммы.

Довод ответчика о том, что судом первой инстанции допущено неправильное толкование положений закона "О несостоятельности", апелляционный суд считает обоснованным. Статья 126 данного закона определяет срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств исключительно лица, признанного банкротом. На контрагентов должника указанная норма не распространяется.

Однако ошибка в толковании данной статьи не повлияла на правильность принятого арбитражным судом первой инстанции решения по делу, поскольку как указано выше, удержание не имеет фактического основания в виде неисполнения обязательств подрядчиком.

Ссылку ответчика на пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает необоснованной, поскольку обязательство подрядчика, по отношению к которому обязательство заказчика является встречным - это обязательство по выполнению работ, предусмотренных договором. По отношению к обязательству подрядчика предоставить исполнительную документацию обязательство заказчика по оплате выполненных работ не является встречным, поскольку иное толкование допускало бы право заказчика отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков при непредставлении исполнительной документации, что недопустимо, поскольку основное обязательство подрядчиком все же исполнено. В нормативном регулировании отношений подряда механизмом, обеспечивающим надлежащее выполнение подрядчиком обязанности по ведению исполнительной документации, является право заказчика отказаться от подписания актов выполненных работ, поскольку приемка работ производится заказчиком на основании исполнительной документации, иными словами заказчик вправе принять только те работы, исполнительная документация по которым оформлена надлежащим образом.

Довод о том, что переданные документы ненадлежащим образом оформлены и истцу следует устранить недостатки в этих документах, отклоняется судом как необоснованный, поскольку ответчик не доказал несоответствие оформленных документов действующим требованиям, ходатайство о назначении экспертизы на предмет правильности заполнения документов и наличия недостатков в них не заявлял.

Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ (Руководящие документы РД-11-02-2006, утверждены Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 года N 1128).

Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

Согласно пункту 12.4.1. договора подрядчик за 5 дней до начала приемки законченных строительством работ (конструктивных элементов) передает заказчику 3 экземпляра Исполнительной документации в составе, определенном заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам. Подрядчик обязан передать заказчику иные документы, необходимые для обеспечения последующей приемки выполненных работ (конструктивных элементов) рабочей комиссией.

Расписки в получении исполнительной документации (т. 2 л.д. 39-42), были выданы представителем заказчика до подписания актов о приемке выполненных работ, поэтому результат проверки (наличие замечаний) должен быть отражен в соответствующем акте. Поскольку замечаний в актах не содержится, апелляционный суд считает, что указанные акты являются достаточным доказательством надлежащего исполнения подрядчиком обязательства по оформлению и передаче заказчику исполнительной документации.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями части 2 статьи 65, части 1 статьи 67, статей 68, 71, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, ответчик в силу закона и договора обязан оплатить выполненные истцом работы.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано удовлетворил исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ" о взыскании суммы выполненных работ с ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" в размере 612 604 рубля 58 копеек, и отказал в удовлетворении встречных исковых требований закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" к ООО "СПМУ-СИБТЕХМОНТАЖ".

Истцом также было заявлено требование о взыскании 61 260 рублей 46 копеек неустойки за просрочку платежа за период с 26.02.2009 по 26.09.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 15.5. договора предусмотрено, что за просрочку оплаты принятых работ при отсутствии вины подрядчика - заказчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной суммы.

Поскольку акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами, доказательства оплаты ответчиком выполненных истцом работ на сумму 612 604 рубля 58 копеек в материалах дела отсутствуют, неустойка за просрочку платежа по договору начислена истцом за период с 26.02.2009 по 26.09.2010 правомерно.

Расчет суммы неустойки, произведенный истцом, проверен апелляционным судом, расчет является верным.

Учитывая изложенное апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обосновано удовлетворил требования истца о взыскании с ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" неустойки за просрочку платежа в размере 61 260 рублей 46 копеек.

Требование ответчика о возврате переданных в монтаж и не смонтированных подрядчиком металлоконструкций не было заявлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции, поэтому не подлежит оценке, поскольку в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, а также иные правила, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" апреля 2011 года по делу N А33-12560/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Т.С. Гурова И.А. Хасанова