Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 09АП-17543/11

г. Москва

Дело N А40-51763/11-122-329

19.08.2011 г.

N 09АП-17543/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.08.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Веклича Б.С., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "СтройПроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 по делу N А40-51763/11-122-329 судьи Ананьиной Е.А.

по заявлению УВД по Ивановской области (адрес места нахождения: 153002, г.Иваново, пр. Ленина, д. 37)

к ООО "СтройПроект" (ОГРН 5087746231513; адрес места нахождения: 129272,г. Москва, ул. Трифоновская, д. 45Б)

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от истца:

не явился, извещен;

от ответчика:

Голован Е.О. по доверенности от 01.08.2011.

УСТАНОВИЛ

УВД по Ивановской области (далее - заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "СтройПроект" (далее - ответчик, общество) к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2011 заявленные требования удовлетворены. Общество признано виновным в совершении указанного правонарушения с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей и конфискацией 44 игровых автоматов, изъятых по протоколу изъятия от 03.03.2011.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности заявителем состава данного административного правонарушения и соблюдения порядка привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, нарушением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на отсутствие в действиях общества объективной стороны вмененного административного правонарушения, поскольку выявленное в ходе проведения проверочных мероприятий оборудование является развлекательным и не предназначено для проведения азартной игры. Указывает на то, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства в целях ознакомления с материалами дела. Кроме того, полагает, что нарушен порядок проведения сотрудниками милиции оперативно-розыскного мероприятия в виде обследования арендуемого обществом помещения. Экспертиза изъятых игровых автоматов не проводилась, азартные игры на них не велись. Полагает, что деятельность общества по организации отдыха, развлечений, проката оборудования и проведения лотереи среди лиц, оплативших время использования игровых автоматов, не является азартной игрой, поскольку выигрыши посетителям не выдавались. Помимо этого, считает, что истек срок давности привлечения общества к административной ответственности,

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

Административный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, через канцелярию суда от него поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя заявителя.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что условием участия в лотерее была покупка посетителями времени использования игровых автоматов, что не является азартной игрой.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Согласно частям 5 и 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. В случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет за собой для юридических лиц административную ответственность с назначением наказания в виде административного штрафа в размере от 40 000 рублей до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без такового.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения заместителя начальника УВД по Ивановской области от 28.02.2011 N 117 сотрудниками ОРЧ N 5 УВД по Ивановской области 03.03.2011 проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие в виде обследования помещения по адресу г. Иваново, ул. Шубиных, д.11 "а"" (л.д.19-20).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данные действия сотрудников милиции соответствовали требованиям ст.ст.6, 7, 13, 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Указанное помещение арендует общество на основании договора субаренды нежилого помещения от 27.12.2010, заключенного между обществом и индивидуальным предпринимателем Чернышевой В.В. (л.д.37-40).

В соответствии с агентским договором от 01.01.2011 N 396 общество обязуется за вознаграждение по поручению принципала (ООО "Триада") совершать юридические и иные действия по организации пункта проката населению игр на развлекательном оборудовании. В целях стимулирования спроса и интереса к использованию развлекательного оборудования общество выступает оператором стимулирующей лотереи. Оборудование не должно содержать устройства, определяющего материальный выигрыш и (или) принимающего ставки (л.д.44-50).

В ходе проведения сотрудниками милиции обследования названного помещения и используемого в нем обществом оборудования установлено, что в павильоне с вывеской "Мир лотерей" выявлен факт осуществления незаконной предпринимательской деятельности по организации азартных игр с денежным выигрышем, без необходимой лицензии на организацию и проведение азартных игр.

Визуально установлено, что в помещении находятся модифицированные игровые автоматы, прошедшие демонтаж купюроприемников, имеющие центральный блок управления заложенной игровой программой в количестве 44 единиц, с помощью которых осуществляются азартные игры под видом проведения лотереи.

Игровые автоматы в количестве 44 штук по протоколу от 03.03.2011 изъяты и переданы на ответственное хранение (л.д.21,36).

Из объяснений обслуживавшего игровые автоматы сотрудника общества Разуваевой А.В. усматривается, что посетители оплачивали время игры на игровом автомате, соответствующий оплаченной сумме эквивалент в баллах устанавливался на игровом автомате. В случае выигрыша с помощью специального электрического ключа счет на аппарате обнулялся и клиенту выдавался денежный выигрыш (л.д.26-27).

Приведенные обстоятельства установлены при проведении оперативно- розыскного мероприятия "Проверочная закупка", что следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 25.03.2011 (л.д.14-16).

На основании установленных фактов, заявителем сделан вывод, о том, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, без специального разрешения.

05.03.2011 заявителем в отношении общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте данного процессуального действия, составлен протокол об административном право нарушении N 11152 и материалы направлены в суд (л.д.2- 7), который привлек ответчика к административной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, полагает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены имеющие значение по делу обстоятельства, которым дана надлежащая правовая оценка в порядке ст.71 АПК РФ. При этом суд верно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ) - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из приведенной нормы следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, является его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со ст.4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - основана на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками данного соглашения между собой либо с организатором азартных игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Пунктом 1 стати 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - ФЗ от 11.11.2003 N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ от 11.11.2003 N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распределения среди участников лотереи.

По смыслу выше указанных норм, основным отличием лотереи от азартной игры является наличие риска, то есть опасности возникновения не предвиденных потерь денежных средств.

Пунктом 6 статьи 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участником азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игровых заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игровые заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (частью 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 данного закона, игровые зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область. Соответственно, деятельность игровых заведений на территории Ивановской области запрещена.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игровой зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять по организации деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Статья 13 указанного Федерального закона предусматривает обязательность получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, то есть выдаваемого в соответствии с настоящим Федеральным законом документа, предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Как достоверно установлено судом первой инстанции требуемое разрешение (лицензия) на проведение азартных игр у общества отсутствует.

На основании изложенного, с учетом установленных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество использовало развлекательное оборудование, являющееся условием участия в стимулирующей лотерее, фактически проводя азартные игры, что образует состав вмененного правонарушения.

Материалы дела не содержат экспертного исследования данного оборудования, однако этот факт не опровергает выводы суда, основанные на оценке совокупности имеющихся в деле доказательств, полученных в соответствии с действующим законодательством.

Порядок привлечения общества к ответственности соблюден. Установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент принятия решения суда не истек. Наказание назначено ответчику с учетом требований ст.4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. При этом принадлежащие обществу игровые автоматы конфискованы на законном основании.

Вопреки доводам апелляционной жалобы вынесенное судом 17.05.2011 определение о принятии к производству заявления, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении судебного заседания на 01.06.2011 соответствовало требованиям ст.ст.127,133-135 АПК РФ (л.д.1).

Согласно штемпелю на почтовом конверте общество получило данное определение 21.05.2011 (л.д.67-68).

Поскольку ответчик имел возможность до судебного заседания ознакомиться с материалами дела, суд правомерно, руководствуясь ст.158 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного разбирательства (л.д.66,74).

Мнение ответчика о том, что 01.06.2011 суд обязан был вынести отдельное определение о назначении судебного заседания в силу положений ст.137 АПК РФ является ошибочным, поскольку ответчик не подавал письменных возражений относительно возможности перехода от подготовки дела к рассмотрению в предварительном судебном заседании к рассмотрению дела по существу.

В связи с изложенным принятое по данному делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование заявителем жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2011 по делу N А40-51763/11-122-329 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.С. Веклич С.М. Мухин