Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 18АП-7283/11

г. Челябинск

31 августа 2011 г.

Дело N А76-4965/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимохина О.Б.,

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 июня 2011 года по делу N А76-4965/2011 (судья Бастен Д.А.).

В заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества "Охранные системы" - Абабков В.А. (доверенность от 25.03.2011, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Султанова Э.М. (доверенность от 12.08.2011 N 79, служебное удостоверение).

Закрытое акционерное общество "Охранные системы" (далее - заявитель, ЗАО "Охранные системы", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решение от 22.03.2011 N 19-РНП/2010 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 04.05.2011 (т. 2, л.д. 55-56) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Челябинская государственная медицинская академия" Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - ГБОУ ВПО "Челябинская государственная медицинская академия", академия) и закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ").

Решением суда от 21 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции отменить полностью и признать решение от 22.03.2011 N 19-РНП/2011 соответствующим действующему законодательству.

В обосновании апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что судом неверно сделан вывод о принятии антимонопольным органом решения о включении ЗАО "Охранные системы" в реестр недобросовестных поставщиков исключительно на основании установления факта несвоевременности подписания обществом проекта контракта, без выявления факта недобросовестности и вины участника размещения заказа, без исследования фактических обстоятельств неподписания ЗАО "Охранные системы" проекта контракта. Антимонопольным органом в установленный законодательством срок с участием представителя общества провел проверку изложенных заказчиком обстоятельств, предложил обществу представить свои доводы и пояснения по факту несвоевременности подписания контракта.

Содержание решения суда свидетельствует о том, что суд исходил из необходимости доказывания антимонопольным органом умысла в действиях общества по неподписания контракта. Однако, указанный вывод не соответствует положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Судом необоснованно указано, что общество, узнав о победе в аукционе, сразу направило работника для ознакомления с местом и объемом работ по контракту, что не оспаривается заказчиком, и перечислило денежные средства в обеспечение контракта. Однако, указанная позиция не соответствует положениям действующего законодательства, в частности, положениям части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Суд неверно посчитал факт получения ЗАО "Охранные системы" проекта контракта в период с 05.03.2011 по 10.03.2011 не доказанным. При этом суд не мотивировал причины, по которым им не приняты в качестве доказательств указанных обстоятельств распечатки с электронной площадки.

До начала судебного заседания от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Также от ГБОУ ВПО "Челябинская государственная медицинская академия" до начала судебного заседания письменное мнение, в котором просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились. С учетом мнения представителей заявителя и заинтересованного лица, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Охранные системы" зарегистрировано в качестве юридического лица 15.12.1996 в инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Златоусту Челябинской области за основным государственным регистрационным номером 10527400581108 (т. 1, л.д. 12).

Академией объявлены торги в форме открытого аукциона в электронной форме N 018 на право заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на лестничных клетках студенческих общежитий N 2 и N 3.

Победителем аукциона признано ЗАО "Охранные системы", что зафиксировано в протоколе проведения торгов от 04.03.2011 (т. 2, л.д. 26-28), размещенном на сайте электронной торговой площадки 05.03.2011 (т. 1, л.д. 29).

Академией проект контракта 05.03.2011 направлен оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ", который, в свою очередь, направил проект контракта в личный кабинет на электронной торговой площадке заявителя.

По причине неподписания проекта контракта в срок, предусмотренный законодательством, академия 18.03.2011 обратилась в УФАС с сообщением об указанном факте (т. 2, л.д. 23-24).

Рассмотрев указанное сообщение и материалы дела, УФАС 22.03.2011, в присутствии представителя общества, приняло решение N 19-РНП/2010 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2, л.д. 14-15).

Указанным решением сведения, представленные академией в отношении ЗАО "Охранные системы", включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на лестничных клетках студенческих общежитий N 2 и N 3.

Полагая, что решение управления не соответствуют действующему законодательству, заявитель 31.03.2011 обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что вынесенное УФАС решение является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Организационные и правовые основы рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами установлены главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

На основании части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 14.11 настоящего закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 14.11 Закона N 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

На основании части 9 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме.

В силу части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

На основании части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, что академией объявлены торги в форме открытого аукциона в электронной форме N 4/018-2011 на право заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ на лестничных клетках студенческих общежитий N 2 и N 3.

Для участия в аукционе подали заявки ООО "Хайнеманн Медицинтехник", ООО "АРТ сервис МТ", ООО "МТ-Альянс", ЗАО "Охранные системы", ООО "Оптима-М", ООО СК "Строительные Бизнес Системы", ООО СК "Урал-Строй", ООО "Уралсиб-Азия", ООО "Триада-Ж", ООО "НовоСтрой".

Указанные заявки признаны соответствующим требованиям, предусмотренным документацией об аукционе.

Согласно протоколу проведения торгов от 04.03.2011 победителем аукциона признано ЗАО "Охранные системы".

Протокол размещен на сайте электронной торговой площадки 05.03.2011.

Академия направила 05.03.2011 проект контракта оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ", который направил проект контракта в личный кабинет на электронной торговой площадке заявителя.

Вместе с тем, в установленный частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ срок проект контракта заявителем подписан не был.

Управление сочло названные действия ЗАО "Охранные системы" уклонением от заключения государственного контракта.

Однако при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Из материалов дела следует, что причиной неподписания проекта государственного контракта послужили перебои в работе сервера предприятия.

В подтверждение указанного обстоятельства в материалы дела представлено заключение предварительного осмотра индивидуального предпринимателя Андриевских А.В. от 05.03.2011 (т. 2, л.д. 79) следует, что 04.03.2010 вследствие обращения закрытого акционерного общества "Охранные системы" и осмотра ИТ-структуры предприятия на первоначальном этапе диагностики/осмотра были выявлены следующие недостатки: перебои в работе сервера предприятия, а именно - постоянная перезагрузка системного блока и нестабильность в работе операционной системы; нарушено сетевое окружение и отсутствие доступа в Интернет.

В письме от 04.03.2011 N 13 (т. 2, л.д. 85) главный инженер ЗАО "Охранные системы" просит направить специалиста Центра обслуживания "Принт-Сервис" (ИП Андриевских А.В.) для настойки сервера ввиду того, что произошел сбой системы, и не работает компьютерная сеть.

Также в материалах дела имеется акт приемки-сдачи работ от 12.03.2011 составленный заявителем и индивидуальным предпринимателем Андриевских А.В. (т. 2, л.д. 82). Согласно данного акта: время прибытии к заказчику 04.03.2011; количество затраченных часов на работу 22; дни, в которые работы не выполнялись (выходные, праздничные) 06.03.2011, 07.03.2011, 08.03.2011, 09.03.2011; вид выезда экстренный; выполненные работы - проверка и профилактика аппаратной части компьютера; профилактика/диагностика активного сетевого оборудования на предмет неработоспособности; проверка на наличие вирусной активности на сервере и целиком на всех рабочих станциях предприятия; профилактика сетевой активности всей ИТ-структуры путем замены активного сетевого оборудования и отслеживание перебоев ее работы; отслеживание сетевой активности всей ИТ-структуры путем установки монитора сети; была осуществлена замена Блока питания; была осуществлена замена сетевой карты; перепрошивка/обновление BIOS AMI; переустановлена операционная система Windows 2003; полная настройка операционной системы Windows 2003; настройка сетевого окружения и доступа в Интернет.

Кроме того, как указано судом первой инстанции, ЗАО "Охранные системы" о победе в аукционе узнали 04.03.2011, в связи с чем, работник общества сразу был направлен для ознакомления с местом и объемами работ по контракту, что не оспаривается представителем академии.

Также, обществом в адрес академии 09.03.2011 платежным поручением N 160 перечислены 253483,82 рубля в обеспечение контракта (т. 2, л.д. 20, оборотная сторона).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в поведении ЗАО "Охранные системы".

Доказательств, свидетельствующих об отказе или уклонении ЗАО "Охранные системы" от заключения государственного контракта либо о совершении им иных недобросовестных виновных действий, при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Таким образом, общество не может считаться уклонившимся от заключения государственного контракта и соответственно у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

То есть, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

В нарушение указанных норм закона УФАС в ходе проведения проверки не выясняло наличие обстоятельств, подтверждающих факт уклонения (отказа) ЗАО "Охранные системы" от заключения государственного контракта, а также причины непредставления подписанного проекта государственного контракта в установленный срок.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия и воля общества были направлены именно на заключение государственного контракта. Приведенные УФАС доводы в обоснование своей позиции не опровергают их.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения от 22.03.2011 N 19-РНП/2010 о включении сведений в отношении ЗАО "Охранные системы" в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку решение антимонопольного органа не соответствует положениям Закона N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, суд первой инстанции, правомерно, руководствуясь положениями частью 2 статьи 201 АПК РФ, признал незаконным названное решение антимонопольного органа.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано на допущенные антимонопольным органом нарушения порядка извещения заявителя на заседание комиссии, что лишило заинтересованного лица объективной возможности оценить все обстоятельства дела в совокупности, и привело к принятию неверного решения.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 июня 2011 года по делу N А76-4965/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина А.А. Арямов