Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 13АП-11748/11

г. Санкт-Петербург

31 августа 2011 г.

Дело N А56-7201/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Лопато И.Б., Есиповой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алыбиной Ж.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Пивоваренная компания "Балтика" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.06.2011 по делу N А56-7201/20117201/2011 (судья Ульянова М.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Пивоваренная компания "Балтика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

об оспаривании постановления

при участии:

от истца (заявителя): Кузьминой Е.В. по доверенности от 01.01.2011 N 46, Муравьев Н.С. по доверенности от 01.01.2011 N 633;

от ответчика (должника): извещен, не явился;

установил:

открытое акционерное общество "Пивоваренная компания "Балтика" (место нахождения: 194292, Санкт-Петербург, 6-й Верхний пер., д. 3, ОГРН 1027801526433; далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (место нахождения 433010, г. Самара, ул. Куйбышева, д. 145; далее - управление, антимонопольный орган, УФАС) от 24.01.2011 о наложении штрафа по делу N 616-6899-10/8 об административном правонарушении.

Решением от 01.06.2011 суд первой инстанции в удовлетворении требований заявителя отказал.

В апелляционной жалобе общество просит судебный акт от 01.06.2011 по настоящему делу отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что в распространенной им рекламе напитка "Crazy Cola" отсутствует использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, а следовательно, не имеется и нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Общество ссылается и на то, что им как рекламодателем не совершалось действий, направленных на возникновение у потребителей ассоциаций распространенной рекламы со слоганом "Забей эту скуку!" с бранными словами. Кроме того, по мнению заявителя, антимонопольный орган не подтвердил документально (данные социологических опросов, экспертное заключение) восприятия спорной рекламы иными лицами в смысле, отличного от в действительности содержащейся в рекламе информации. Таким образом, податель жалобы полагает недоказанным УФАС наличия в его деяниях состава вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали.

Управление направило отзыв, в котором возражало против удовлетворения жалобы общества, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Также управление направило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы и об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Самарской области.

Изучив представленные ходатайства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения.

Учитывая поступление повторного ходатайства управления об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи в апелляционный суд только 25.08.2011, техническая возможность организации видеоконференцсвязи на дату рассмотрения апелляционной жалобы отсутствует.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины уважительными.

Согласно определению от 07.07.2011 явка ответчика в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не признана обязательной. Таким образом, неявка в судебное заседание апелляционного суда представителя управления не может служить препятствием для рассмотрения дела.

С учетом имеющихся в деле доказательств, продолжительного промежутка времени с момента назначения апелляционной жалобы к рассмотрению, сроков ее рассмотрения, апелляционный суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 13.08.2010 в УФАС поступило заявление гражданина с просьбой провести проверку рекламы "Crazy Кола" на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации (том дела 2, лист 8).

На основании полученных документов управление вынесло определение от 11.10.2010 N 9399/8 о возбуждении в отношении ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" дела об административном правонарушении N 616-6899-10/8, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и проведении по нему административного расследования (том дела 2, листы 114-115).

В рамках проведенного расследования антимонопольный орган выявил, что по заказу общества в различных городах Российской Федерации была размещена наружная реклама напитка "Crazy Cola" следующего содержания:

- на щитах - "Crazy Коля Crazy Замочи эту скуку!" с изображением молодого человека в спортивном костюме и бутылки с жидкостью с надписью "Crazy Cola" (том дела 2, лист 162);

- на сити-форматах - "Crazy Коля Crazy Замочи эту скуку!" с изображением улыбающегося молодого человека в спортивном костюме с бутылкой с надписью "Crazy Cola" в руке, из которой фонтаном бьет жидкость (том дела 2, лист 163).

Рассмотрев полученные документы, управление установило, что общество является правообладателем словосочетания "Crazy Cola", зарегистрированного как товарный знак (знак обслуживания) по свидетельству от 08.12.2008 N 366796, выданному Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (том дела 2, лист 49). Таким образом, как указало УФАС, заявитель подтвердил правомерность использования названного словосочетания в тексте рекламы, что свидетельствует об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 5 статьи пятой Закона N 38-ФЗ, предусматривающего запрет на применение иностранных слов и выражений, способных привести к искажению смысла информации, а также нарушения части 11 этой же статьи, определяющей обязанность соблюдать требования законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Кроме того, антимонопольный орган, проанализировав содержание спорной рекламы, пришел к выводу об отсутствии в ней побуждения к совершению противоправных действий, а также призыва к насилию и жестокости. Данное обстоятельство, по мнению управления, исключает наличие в деяниях общества нарушений пунктов 1 и 2 части четвертой статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

В то же время, на основании полученного ответа от общественной организации "Самарская областная организация Союза журналистов" от 30.08.2010 N 251, представленного заявителем экспертного лингвистического исследования от 30.11.2010, выполненного зав. лабораторией информационных лингвистических технологий Института лингвистических технологий Российской академии наук Кузнецовым С.А., антимонопольный орган посчитал, что использованное в рекламе словосочетание "Замочи эту скуку!" способно вызвать у потребителя ассоциацию с фразой, содержащей бранное слово "сука" (том дела 2, листы 35, 54-63).

В ходе проверки в управление поступило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 29.12.2010 N АТ/25088 с жалобой потребителя на рекламу напитка "Crazy Cola", в которой названное лицо сослалось на то, что использованное в рекламе словосочетание "Замочи эту скуку!" с учетом шрифта и места его расположения ассоциируется с фразой, содержащей бранное слово (том дела 2, листы 39, 53).

Оценив вышеназванные документы, антимонопольный орган сделал вывод о том, что размещенная обществом реклама вызвала резонанс среди граждан нескольких регионов Российской Федерации. У потребителей в связи с восприятием информации, распространенной посредством наружной рекламы, в контексте рекламного слогана целиком (слова "замочи" и "скуку" соединены указательным местоимением женского рода "эту") возникли ассоциации с нецензурным словом.

10.12.2010 УФАС составило в отношении заявителя протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том дела 1, листы 118-119).

Постановлением от 24.01.2011 общество признано виновным в совершении административного правонарушения в соответствии с вышеназванной квалификацией и ему назначено наказание в виде 100 000 руб. штрафа (том дела 1, листы 21-25).

Не согласившись с законностью указанного постановления, ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности управлением состава вмененного обществу административного нарушения. Суд не выявил и существенных процессуальных нарушений, исключающих применения к заявителю административного наказания.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционный жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта в свете следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускает использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В силу части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частью 6 статьи 5 названного Закона.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 01.08.2010 по 31.08.2010 на щитах (6 х 3 м) в 19 городах Российской Федерации, на сити-форматах (1,2 х 1,8 м) в 13 городах Российской Федерации, на сити-форматах на остановках в г. Москве общество как рекламодатель распространило рекламу, содержащую фразу "Замочи эту скуку!" и вызывающую у потребителей ассоциацию с бранным словом ("сука"). Подтверждением тому являются обращения граждан, способных адекватно воспринять рекламу и разумно оценить в совокупности содержащиеся в ней сведения.

Согласно письму общественной организации "Самарская областная организация союза журналистов России", полученному по запросу УФАС, использование выражения "Замочи эту скуку!" является перефразировкой вульгарной, ненормативной словесной формы "Замочи эту суку!" (том дела 2, лист 35). Именно эта форма, действительно, автоматически приходит на ум при знакомстве с этой рекламой, что делает ее неэтичной и оскорбительной.

В экспертном лингвистическом исследовании от 30.11.2010, выполненным зав. лабораторией информационных лингвистических технологий Института лингвистических технологий Российской академии наук Кузнецовым С.А. по запросу заявителя (далее - Исследование), на вопрос: может ли при чтении словосочетания "замочи эту скуку" возникать ассоциация со словосочетанием "замочи эту суку", дано следующее разъяснение (том дела 1, листы 9-20).

Звуковые (фонетические) ассоциации, то есть связи, основанные на подобии в звукопроизношении, между словами "скука" и "сука" возникать могут. Такие связи носят случайный, непредсказуемый характер. Оба слова хорошо известны носителям русского языка, поэтому нельзя исключить того, что у кого-то такая ассоциация может возникнуть. Слово "сука" имеет грубо-разговорные и бранные значения, при этом оно продолжает оставаться в составе русского литературного языка.

На вопрос, носит ли звуковая связь слов "скука" и "сука" устойчивый характер, исследователь дал отрицательный ответ, указав на то, что такая ассоциация не подкрепляется наличием лексико-грамматических связей или понятийно-смысловых связей. В то же время, в заключении отражено, что словосочетание "Замочи эту скуку!" может вызвать у кого-то случайную фонетическую ассоциацию со словосочетанием "замочи эту суку".

Такой вывод подтверждается как поступившими обращениями потребителей, так и представленными управлением в материалы дела распечатками с Интернет-сайтов. В частности, исходя из комментариев относительно распространенной обществом рекламы, имеющаяся в ней фраза "Замочи эту скуку!" воспринимается потребителями как носящая негативный бранный характер (том дела 2, листы 87-89, 93, 95-102).

В этой связи апелляционная инстанция отклоняет утверждение заявителя о том, что УФАС не подтвердило документально (данные социологических опросов, экспертное заключение) восприятия спорной рекламы иными лицами в смысле, отличного от в действительности распространенной информации.

Кроме того, Закон N 38-ФЗ не предусматривает обязательное проведение антимонопольным органом опроса общественного мнения или получение экспертного заключения для установления факта распространения ненадлежащей рекламы.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что согласно Исследованию ассоциация словосочетания "Забей эту скуку!" с бранными словами противоречит визуальной и текстовой информации.

Однако этот вывод исследователя не опровергает действительно возникшие у потребителей представления об использованном в спорной рекламе слогане, ассоциирующемся у них с нецензурным выражением.

Более того, в наружной рекламе на щитах (6 х 3 м) в 19 городах Российской Федерации в слове "скуку" буква "к", расположенная между буквами "с" и "у", выполнена в более мелком шрифте и ниже названных двух букв, а потому фактически выпадает из самого слова, что акцентирует внимание на спорном слове без учета этой буквы (том дела 2, лист 162). Подобное изображение исключает букву "к" из контекста этого слова, тем самым придавая ему иное нецензурное значение и вызывая непристойный и оскорбительный образ у потребителя. Указывая в апелляционной жалобе на то, что смысл спорной рекламы заключался в преодолении уныния, лени, в заряжении бодростью и веселием рекламируемым напитком, общество не приводит мотивы, в силу каких причин в слове "скука" вторая буква изображена таким образом, что потребителя ввергает в совсем другое состояние.

Следует также согласиться и с позицией УФАС об отсутствии лексической связи в русском языке слов "замочи" и "скука", а также их устойчивого сочетания в русской лексике, что вообще исключает их привычное понимание рядовым гражданином в использованной конструкции. Следовательно, таким слоганом рекламы преследуемые рекламодателем цели, на которые сослался заявитель в апелляционной жалобе, изначально не могли быть достигнуты.

Принимая во внимание вышеприведенное, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции о присутствии в деяниях общества события вмененного ему правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

В пункте 9.1 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом критерии виновности юридического лица подразумевают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

В рассматриваемом случае никаких доказательств по принятию обществом всех зависящих от него мер для распространения надлежащей рекламы, по недопущению правонарушения и по его предотвращению в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно счел доказанным УФАС и субъективную сторону (вину) вмененного заявителю административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В то же время, исходя из положений статьи 1.6 КоАП РФ, в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагается не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении являются существенные нарушения предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процессуальных требований, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции проверил соблюдение антимонопольным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности и не выявил нарушений, являющихся безусловным основанием для признания оспоренного постановления управления незаконным.

Административное наказание в минимальном размере, примененное к заявителю, отвечает установленным законом целям (статья 3.1 КоАП РФ), а также принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Приняв во внимание такие фактические обстоятельства спора и отказав обществу в удовлетворении заявления, суд первой вынес законный и обоснованный судебный акт. Оснований, включая процессуальных, для отмены обжалуемого решения первой судебной инстанции апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В этой связи уплаченная обществом государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы в размере 2000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в установленном законодательством порядке.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.06.2011 по делу N А56-7201/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Пивоваренная компания "Балтика" без удовлетворения.

Вернуть открытому акционерному обществу "Пивоваренная компания "Балтика" (место нахождения: 194292, Санкт-Петербург, 6-й Верхний пер., д. 3, ОГРН 1027801526433) из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 24.06.2011 N 063621.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато О.И. Есипова