Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 13АП-11791/11

г. Санкт-Петербург

31 августа 2011 г.

Дело N А21-830/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алыбиной Ж.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.05.2011 по делу N А21-830/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бриг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: Калининградский тыловой таможенный пост

об оспаривании ненормативного акта

при участии:

от истца (заявителя): извещен, не явился;

от ответчика (должника): извещен, не явился;

от 3-го лица: Панова В.П. по доверенности от 01.10.2008 N 04-14/727;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бриг" (далее - общество, заявитель; юридический адрес: 236011, г. Калининград, ул. Судостроительная, д. 75; ОГРН 1063906139351) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС, управление, антимонопольный орган; юридический адрес: 236006, г. Калининград, Московский пр-т, 95, бокс N 5033) и Калининградскому тыловому таможенному посту (далее - таможенный пост, заказчик; юридический адрес: 236008, г. Калининград, ул. Верхнеозерная, д. 34; ОГРН 1023901010297) о признании незаконным решения от 23.11.2010 N 29 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 16.03.2011 суд первой инстанции исключил таможенный пост из числа заинтересованных лиц и привлек его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 05.05.2011 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, просит решение суда от 05.05.2011 по настоящему делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, исходя из буквального толкования части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), для признания победителя торгов уклонившимся от заключения государственного контракта достаточным основанием является факт ненаправления этим лицом оператору электронной площадки подписанного проекта контракта в установленный срок. При этом, как указывает УФАС, сама процедура включения лица в соответствующий реестр не предусматривает выявление контролирующим органом наличие либо отсутствие вины этого лица. Кроме того, как считает управление, у заявителя имелась возможность заблаговременно проверить работоспособность электронно-цифровой подписи и осуществить необходимые и оперативные действия по исправлению ее дефекта в целях своевременного подписания и направления государственного контракта. С учетом изложенного, по мнению антимонопольного органа, представленными им доказательствами подтверждается факт уклонения общества от заключения государственного контракта, ввиду чего решение о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Стороны надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако явку представителей для участия в судебном заседании не обеспечили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Представитель третьего лица просил оставить обжалуемое решение суда без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 18.10.2010 таможенный пост как государственный заказчик разместил на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк АСТ" извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на приобретение запасных частей и расходных материалов для средств связи для нужд Калининградской областной таможни (том дела 1, листы 46-49). Начальная (максимальная) цена контракта составила 500 000 руб.

Согласно протоколу от 26.10.2010 N 3-60/10-аэ/123 заявка общества признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе, ввиду чего заявитель допущен к участию в открытом аукционе (том дела 1, листы 51-53). На основании части 21 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ аукцион признан несостоявшимся, так как после истечения срока подачи заявок поступило только одно предложение. В этой связи аукционная комиссия приняла решение заключить государственный контракт с ООО "Бриг" на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

Проект государственного контракта для подписания его обществом направлен заказчиком оператору электронной площадки 30.10.2010.

Заявитель в срок, установленный частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, проекты контрактов, подписанные электронно-цифровой подписью, в адрес таможенного поста не представил, что расценено последним как уклонение общества от заключения государственных контрактов. Данное обстоятельство послужило основанием для направления заказчиком соответствующих сведений в УФАС для последующего включения общества в реестр недобросовестных поставщиков (письмо от 09.11.2010 N 15-07/3057; том дела 1, листы 43-45).

По результатам рассмотрения полученных документов управление приняло решение от 23.11.2010 N 29 о необходимости внесения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с его уклонением от заключения государственного контракта (том дела 1, листы 11-12).

Не согласившись с законностью ненормативного акта управления, ООО "Бриг" обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2). В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 приведенной статьи протокол разногласий (часть 4).

В части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) определено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, в частности, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона N 94-ФЗ).

В настоящем споре судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и признано всеми участниками процесса, что общество не направило заказчику проект контракта, подписанного с его стороны электронно-цифровой подписью, в предусмотренный Законом N 94-ФЗ срок.

Подобное поведение заявителя квалифицировано УФАС как уклонение от заключения государственного контракта.

Признавая такую позицию УФАС необоснованной, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что по смыслу Закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по своей правовой природе является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта, и призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Поэтому антимонопольный орган, принимая решение о включении лица в этот реестр, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона N 94-ФЗ, а обязан доказать именно необходимость применения к лицу такой меры публично-правового характера на основании полной и объективной оценки всех фактических обстоятельств дела. Иной подход противоречит реализации антимонопольным органом своих контрольных функций в соответствующей области.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод УФАС о том, что при принятии решения о признании лица уклонившимся от заключения государственного контракта объективные и субъективные причины неисполнения таким лицом установленного Законом N 94-ФЗ порядка подписания государственного контракта значения не имеют.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ненаправление обществом в установленный срок подписанного электронно-цифровой подписью проекта контракта вызвано сбоем в работе ключа этой подписи по вине иного юридического лица, в чьи обязанности входило обеспечение функционирования устройства хранения такого ключа. Данное обстоятельство подтверждается актом технической экспертизы устройства хранения ключей носителя ruToken от 09.11.0201 N 1523, оформленным ООО "Компания "Тензор", в котором отражены как факт неисправности устройства хранения ключа, так и осуществление его замены 09.11.2010 (том дела 1, лист 17).

Следовательно, сбой в работе ключа электронно-цифровой подписи лишил возможности заявителя исполнить свою обязанность по подписанию государственного контракта в закрепленной Законом N 94-ФЗ процедуре.

При этом законодательство о размещении заказа не предоставляет лицу никакого иного способа подписания проекта государственного контракта при возникновении неполадок в работе любой из систем (самой электронной площадки, электронно-цифровой подписи и т.п.), прежде всего, никоим образом не связанных с противоправными деяниями участника размещения заказа.

В свою очередь общество, сознавая возможность наступления для него негативных последствий в случае неподписания государственного контракта в предусмотренный срок, незамедлительно уведомило заказчика о произошедшем техническом сбое и просило дать ему отсрочку для подписания контракта (том дела 1, лист 16).Об этом факте таможенный пост уведомил УФАС в направленном ему заявлении. Из содержания названного заявления также усматривается, что заказчик, направляя сведения в антимонопольный орган о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, руководствовался исключительно нормами действующего законодательства в сфере размещения государственного заказа.

Более того, свое намерение по заключению соответствующего контракта заявитель подтвердил путем внесения на счет таможенного поста 150 000 руб. денежных средств в качестве обеспечения исполнения этого контракта (том дела 1, лист 20).

Не имеется в материалах дела доказательств и того, что спорное поведение общества могло повлечь невозможность заключения с ним контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав заказчика, в том числе относительно срока исполнения контракта.

При таком положении суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о принятии заявителем активных и адекватных мер по подписанию государственного контракта посредством электронно-цифровой подписи в соответствующий срок, как то закреплено Законом N 94-ФЗ, что уже само по себе исключает наличие в поведении участника размещения заказа признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта.

Следовательно, в рассмотренном случае включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 94-ФЗ (часть 1 статьи 1), а также является явно несоразмерным характеру допущенного им нарушения. Доказательств обратного управление суду не представило.

Апелляционная инстанция отклоняет утверждение подателя жалобы о том, что у заявителя имелась возможность заблаговременно проверить работоспособность электронно-цифровой подписи и осуществить необходимые и оперативные действия по исправлению ее дефекта в целях своевременного подписания и направления государственного контракта.. Такая позиция антимонопольного органа сделана в отрыве от того, что направление победителю торгов государственного контракта для его подписания представляет собой не просто формальную процедуру, а подразумевает, прежде всего, и проверку отраженных в этом документе сведений как условиям документации об аукционе, так и поданного им предложения.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция не находит фактических и правовых оснований, включая процессуальных, для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.05.2011 по делу N А21-830/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова