Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2011 г. N 08АП-4626/11

город Омск

01 сентября 2011 г.

Дело N А70-12656/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Грязниковой А.С., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4626/2011) временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" Панкова Олега Михайловича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 11 мая 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" (ОГРН 1048900553206, ИНН 8905033649) о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" по делу N А70-12656/2010 (судья Опольская И.А.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" (ОГРН 1048900850987, ИНН 8911020133),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" (после перерыва) - Некрасов С.Н. по доверенности от 22.08.2011, сроком до 31.12.2011;

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" Панкова О.М. - лично (личность удостоверена паспортом);

от открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" - Васильченко Г.В. по доверенности от 14.06.2011;

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.03.2011 по делу N А70-12656/2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" (далее - ООО "Энерго-Газ", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим назначен Панков Олег Михайлович.

Публикация о введении в отношении должника процедуры наблюдения осуществлена в издании "Коммерсантъ" от 19.03.2011.

В соответствии со статьей 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) открытое акционерное общество "Энерго-Газ-Ноябрьск" (далее - ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", кредитор) 05.04.2011 передало на рассмотрение Арбитражного суда Тюменской области требование о включении в реестр требований кредиторов ООО "Энерго-Газ" задолженности в сумме 684 175 037 руб. 89 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2011 по делу N А70-12656/2010 требование ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" к ООО "Энерго-Газ" признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов ООО "Энерго-Газ" в составе третьей очереди в размере 684 175 037 руб. 89 коп. основного долга.

Не соглашаясь с указанным определением арбитражного суда, временный управляющий должника Панков О.М. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 11.05.2011 по делу N А70-12656/2010 отменить и разрешить вопрос по существу, отказав во включении в реестр требований кредиторов должника требования ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в размере 684 175 037 руб. 89 коп. Считает, что судом первой инстанции неверно оценены представленные доказательства, неверно применены нормы материального и процессуального права, а выводы суда, изложенные в обжалуемом определении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Податель жалобы в обоснование своих возражений ссылается на несоблюдение кредитором требования статьи 71 Закона о банкротстве в части направления временному управляющему должника копии требования, в результате чего временный управляющий был лишен возможности заявлять свои возражения и участвовать в рассмотрении спорного требования кредитора. Как считает временный управляющий Панков О.М., требование ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" необоснованно, поскольку по условиям действующего между сторонами агентского договора N 376/2 должник обязался осуществить организацию сбора с покупателей сумм начисленных платежей за потребление энергоресурсов и оказание услуг по транспортировке тепловой энергии и перечисления данных сумм (то есть только полученные с покупателей суммы) на счета, согласованные с ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск". В связи с этим суду первой инстанции необходимо было исследовать такие обстоятельства, как: отражение покупок и продаж энергоносителей и услуг в книге покупок и продаж; от чьего имени заключены договоры с потребителями тепловой энергии, воды и услуг водоотведения; возникло ли у должника право на получение в собственность денежных средств от потребителей; возникла ли у ООО "Энерго-Газ" обязанность по перечислению данных сумм на счета, согласованные с ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск". Между тем обозначенные обстоятельства в обжалуемом определении не оценены и не исследованы.

В письменном отзыве кредитор, оспаривая доводы подателя жалобы, просит оставить без удовлетворения апелляционную жалобу временного управляющего ООО "Энерго-Газ", оспариваемое определение без изменения.

При этом кредитор ссылается на соблюдение требований статьи 71 Закона о банкротстве при обращении с настоящим требованием. Пояснил, что договоры с потребителями заключались непосредственно должником и от его имени, в связи с чем права и обязанности по таким сделкам возникали у ООО "Энерго-Газ". Спорная задолженность возникла за период с сентября по декабрь 2010 года и представляет собой фактически полученную агентом от потребителей оплату за отпущенные энергоресурсы и оказанные услуги за вычетом вознаграждения агента, но не перечисленной принципалу в нарушение агентского договора. Но даже, если обязательство по оплате возникло перед кредитором именно у конечных потребителей услуг, то спорную задолженность следует рассматривать в качестве убытков, образовавшихся в связи с неисполнением обязательств ООО "Энерго-Газ" по взысканию задолженности с потребителей. При этом кредитор отмечает, что разногласий по объему предоставленных ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" коммунальных услуг не имеется, они соответствуют объемам, выставленным ООО "Энерго-Газ" конечным потребителям.

ООО "Энерго-Газ" также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержало доводы кредитора, сославшись на наличие спорной задолженности.

В судебном заседании представитель ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Полагает, что поскольку агентский договор заключен агентом от своего имени, он является обязанным лицом. Представитель ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" представила письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложением дополнительных документов. Заявил ходатайство об их приобщении к материалам дела.

Временный управляющий Панков О.М. полагал возможным удовлетворить заявленное ходатайство.

Временный управляющий поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции. В обоснование своих доводов представил дополнительные доказательства - отчета о движении денежных средств, расшифровки задолженности и акта сверки взаимных расчетов, заявив ходатайство о приобщении их к материалам дела.

Рассмотрев данные ходатайства, суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) считает их подлежащими удовлетворению, дополнительные доказательства - приобщению.

В судебном заседании, открытом 18.08.2011, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23.08.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда и в общероссийской картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

После возобновления судебного разбирательства представитель ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" пояснила, что требования заявлены исходя из объема фактически оказанных потребителям агентом от имени принципала услуг. Факт получения или неполучения денежных средств от потребителей агентом по мнению кредитора не имеет значения. Доказательств того, что предъявляемый ко включению размер денежных средств получен агентом от потребителей кредитор предоставить не имеет возможности.

Представитель ООО "Энерго-Газ" поддержал позицию ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск". Пояснил на вопрос суда, что имущество у должника отсутствует. Денежные средства от потребителей, которые кредитор просит включить в реестр требований кредиторов должником не получены, что и послужило причиной невозможности их перечисления ООО "Энерго-Газ". Тем не менее, должник признает права кредитора на включение заявленной суммы денежных средств.

Представитель временного управляющего ОАО "Энерго-Газ", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без его участия.

От представителя временного управляющего ОАО "Энерго-Газ" после перерыва поступили объяснения, которые приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", ООО "Энерго-Газ" и временного управляющего должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалованное определение подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как указывает кредитор, его требование в размере 684 175 037 руб. 89 коп., возникло вследствие ненадлежащего исполнения ООО "Энерго-Газ" обязательств по агентскому договору N 376/2 от 01.01.2006.

Действительно, из материалов дела усматривается, что между ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" (принципал) и ООО "Энерго-Газ" (агент) заключен агентский договор N 376/2 от 01.01.2006, по условиям пункта 1.1. которого принципал поручает, а агент принимает на себя обязательство совершать от своего имени через Ноябрьский филиал агента, но за счет принципала ряд юридических действий, в том числе:

- заключать договоры на поставку тепловой энергии, воды и оказание услуг водоотведения с покупателями;

- заключить агентский договор с МУП "СЕЗ "Городское хозяйство" муниципального образования г. Ноябрьск, которому поручить заключение с населением города Ноябрьска договоров на энергоснабжение и оказание услуг с населением, проживающем в жилищном фонде;

- осуществлять расчеты с покупателями за потребленные энергоресурсы, а также осуществлять расчеты по договорам поставки тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся в пользовании или собственности принципала, к которым присоединены покупатели;

- заключать договоры поставки тепловой энергии с покупателями - субабонентами третьих лиц (энергоснабжающих организаций), присоединенными к тепловым сетям принципала;

- заключать договоры оказания услуг по транспортировке тепловой энергии по сетям принципала по утвержденным решением РЭК тарифам.

В силу пункта 1.3. рассматриваемого агентского договора права и обязанности по сделкам, совершенным агентом в рамках настоящего договора от своего имени, возникают непосредственно у агента.

Согласно пункту 1.2 названного договора за исполнение действий, составляющих предмет настоящего договора, принципал уплачивает агенту вознаграждение в размере и порядке, предусмотренных дополнительным соглашением к договору.

В разделе 2 агентского договора N 376/2 от 01.01.2006 стороны согласовали полномочия агента, согласно которому ООО "Энерго-Газ" на стадии исполнения договоров на энергоснабжение и оказание услуг в рамках взаимодействия с покупателями наделялся следующими полномочиями: ведение учета фактически поставленных покупателям энергоресурсов и оказанных услуг; подготовка, согласование с покупателями и подписание актов поставки энергоресурсов и оказания услуг, подтверждающих фактически потребленный в расчетном периоде объем энергоресурсов; начисление (перерасчет) платежей за потребленные энергоресурсы, а также за услуги по транспортировке тепловой энергии; оформление и выставление счетов покупателям; организация сбора с покупателей сумм начисленных платежей за потребленные энергоресурсы и оказанные услуги по транспортировке тепловой энергии и перечисления данных сумм на счета, согласованные с принципалом; перерасчет платежей; контроль оплаты покупателями по договорам и ведение реестра неплательщиков, и иными полномочиями.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.3 агентского договора должник обязался ежемесячно предоставлять принципалу отчеты об исполнении данного договора, а также перечислять принципалу собранные денежные средства за вычетом суммы агентского вознаграждения в порядке и сроки, согласованные сторонами (пункт 5.3. договора).

Кредитором и должником не оспаривается, что ООО "Энерго-Газ" исполнял условия агентского договора N 376/2 от 01.01.2006, а именно, заключал соответствующие договоры с потребителями тепловой энергии, осуществлял сбор платежей и т.д.

Настоящее требование кредитора обосновано тем, что должник ненадлежащим образом исполнил обязательство по перечислению принципалу сумм начисленных платежей за потребленные энергоресурсы и оказанные услуги по транспортировке тепловой энергии.

Всего по расчету кредитора должником за вычетом сумм вознаграждения агента за период с сентября по декабрь 2010 года принципалу не передано денежных средств в сумме 684 175 037 руб. 89 коп., что составляет задолженность за фактический объем оказанных услуг, то есть разницу между стоимостью оказанных потребителям услуг и перечисленных агентом принципалу денежных средств за оказанные потребителям услуги.

Описанные обстоятельства и послужили основанием для обращения ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в суд с настоящим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При этом в арбитражный суд могут быть предъявлены возражения относительно требований кредиторов (пункт 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов (пункт 4 статьи 71 Закона о банкротстве).

Таким образом, независимо от того, заявлены возражения или нет относительно требования кредитора, суд в любом случае проверяет наличие оснований для включения требования в реестр требований кредиторов должника в заявленном размере.

Ко всему прочему материалами дела подтверждается, что временным управляющим должника не были получены требования ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" (конверт, в котором отправлено требование кредитором вернулся отправителю по причине поступления конверта в поврежденном виде), в связи с чем суд принял во внимание доводы временного управляющего в части отсутствия возможности представить суду возражения по существу и посчитал необходимым оценить заявленные в апелляционной жалобе доводы временного управляющего должника.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

С учетом изложенного и на основании части 1 статьи 65 АПК РФ заявитель должен представить доказательства возникновения у ООО "Энерго-Газ" обязанности уплатить ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" спорную денежную сумму.

Суд апелляционной инстанции считает, что обозначенный выше агентский договор не может подтверждать наличие такой обязанности по следующим причинам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По правилам пунктов 1, 3 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

В силу статьи 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

Поскольку в агентском договоре N 376/2 от 01.01.2006 отмечено на действие ООО "Энерго-Газ" от своего имени, но за счет принципала, и это следует из фактического исполнения сторонами этого договора, соответственно, к отношениям сторон названного договора подлежат применению положения главы 51 ГК РФ.

Относительно применения норм права, регулирующих отношения комиссии, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации даны разъяснения.

Так, согласно пункту 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" обязанность по перечислению комитенту сумм, полученных от третьих лиц, возникает у комиссионера непосредственно в момент получения указанных сумм и подлежит исполнению в разумный срок, если иное не установлено договором комиссии.

По смыслу статьи 999 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон об ином комиссионер обязан перечислять комитенту суммы, вырученные от продажи товара, принадлежащего последнему, по мере их поступления, а не по результатам исполнения поручения комитента в полном объеме.

Согласно статье 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Из положений агентского договора N 376/2 от 01.01.2006 также следует, что агент обязался перечислять принципалу собранные денежные средства за вычетом суммы агентского вознаграждения в порядке и сроки, согласованные сторонами (пункт 5.3. договора).

Кроме того, в отчетах по реализации энергоресурсов, по оплате коммунальных услуг, являющихся приложением к агентскому договору N 376/2 от 01.01.2006, стороны предусмотрели необходимость отдельного указания сумм за исполнение договора и собранных с потребителей денежных средств.

Представленные в материалы дела отчеты по реализации коммунальных услуг, подписанные сторонами ежемесячно по форме, согласованной в приложении к договору, свидетельствуют о том, что агент ежемесячно отчитывался перед принципалом, в том числе по размеру стоимости фактически оказанных услуг потребителям и размеру денежных средств, поступивших агенту от потребителей.

В соглашении от 28.12.2010 о расторжении агентского договора N 376/2 от 01.01.2006 стороны установили, что с 01.01.2011 указанный договор в части условий об исполнении агентом действий от имени принципала (пункты 1.1., 1.4, 2.1., 2.2.10, 2.2.11, 2.2.12, 2.2.13, 2.2.15, 2.3., 4.3. - с указанием конкретных подпунктов) считается расторгнутым. В остальной части, то есть в части необходимости расчетов агента с принципалом агентский договор продолжает действовать до 31.03.2011. Каких-либо изменений в части условий агентского договора о порядке расчетов (пункт 5.3.) указанное соглашение о расторжении агентского договора N 376/2 от 01.01.2006 не содержит.

Учитывая вышеприведенные нормы права и разъяснения, условия договора N 376/2 от 01.01.2006 суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что обязательство ООО "Энерго-Газ" как агента по спорному договору по перечислению принципалу - ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" денежных средств, вырученных от реализации энергоресурсов и оказанных кредитором услуг, в том числе за спорный период (сентябрь-декабрь 2010 года), возникло не по результатам исполнения поручения кредитора, а с момента поступления денежных средств от потребителей. Иного в агентском договоре N 376/2 от 01.01.2006 не предусмотрено.

При таких обстоятельствах кредитор может претендовать лишь на те денежные средства, которые собраны должником как агентом по рассматриваемому договору, но не перечислены ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск".

Между тем из заявления кредитора и имеющихся в материалах дела документов следует, что предъявленная ко включению в реестр требований кредиторов должника сумма, представляет собой стоимость оказанных потребителям коммунальных услуг за период с сентября по декабрь 2010 года, по которым оплата не поступила агенту и как следствие ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск". В частности данное обстоятельство усматривается из актов сверки взаиморасчетов (том 2 листы дела 53-55), отчетов по реализации коммунальных услуг подписанных сторонами ежемесячно в рамках исполнения договора N 376/2 от 01.01.2006.

Доказательств того, что 684 175 037 руб. 89 коп. фактически поступили в распоряжение агента, но не перечислены последним принципалу в нарушение условий агентского договора N 376/2 от 01.01.2006, кредитором не представлено.

Напротив, кредитор подтверждает то обстоятельство, что все суммы от потребителей за оказанные ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" коммунальные услуги не поступили ООО "Энерго-Газ" (дополнение к отзыву от 24.08.2011).

Как пояснил должник в своем отзыве на апелляционную жалобу (дополнение от 24.08.2011), работа по взысканию задолженности с потребителей продолжается должником. При этом по мере поступления денежных средств от потребителей ООО "Энерго-Газ" гасит свою задолженность перед ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск".

Данный факт не оспаривается участвующими в деле лицами и находит свое подтверждение в материалах дела, в частности актах сверки. Кроме того, в дополнениях к отзыву от 24.08.2011 кредитор указал, что по состоянию на 22.08.2011 сумма задолженности ООО "Энерго-Газ" составляет 509 119 858 руб. 98 коп.

Таким образом, с одной стороны ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" просит включить заявленную сумму денежных средств в реестр должника, с другой стороны продолжает получать удовлетворение этой же задолженности в обычном порядке, предусмотренном агентским договором.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для установления требований ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" не имеется в связи с отсутствием доказательств возникновения у должника обязательства по перечислению спорной задолженности на момент обращения в суд.

Поэтому в удовлетворении заявления кредитора следовало отказать.

Как считает кредитор, в случае, если конкретные обязательства перед ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" по оплате поставленных коммунальных услуг возникали у конечных потребителей этих услуг, а не у ООО "Энерго-Газ", то спорную сумму следует рассматривать как убытки, образовавшиеся в связи с неисполнением должником обязательств по взысканию задолженности с потребителей фактически поставленных энергоресурсов. В качестве правового обоснования кредитор сослался на статью 15 ГК РФ.

Оценив упомянутые доводы кредитора, суд апелляционной инстанции отклоняет их в связи с необоснованностью.

Заявление кредитора не содержит обоснования включения спорной задолженности именно как убытков по статье 993 ГК РФ. Доводы о том, что предъявляемые требования возможно считать убытками, вызванными ненадлежащим исполнением принятых на себя должником обязательств по агентскому договору в части взыскания задолженности с потребителей впервые изложены ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу.

В то время как для взыскания убытков принципалом с агента за оказанные от имени принципала услуги денежных средств, которые при этом не получены агентом от третьих лиц, установлен специальный порядок, предусматривающий необходимость доказывания целого ряда обстоятельств, помимо тех, что предусмотрены статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (статьи 382 - 386, 388, 389).

Уступка прав комитенту по сделке на основании пункта 2 настоящей статьи допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении.

В пункте 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" разъяснено, что непринятие комиссионером мер по защите интересов комитента при неисполнении сделки третьим лицом не может служить основанием для привлечения комиссионера к ответственности на основании пункта 1 статьи 993 ГК РФ. В зависимости от условий договора комиссии подобное бездействие комиссионера может порождать его обязанность по возмещению убытков, вызванных ненадлежащим исполнением принятых на себя обязательств.

В силу закона (пункт 1 статьи 993 ГК РФ) комиссионер отвечает за неисполнение покупателем товара (третьим лицом) обязанностей по договору только в двух случаях - при принятии на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом и при непроявлении должной осмотрительности при выборе третьего лица. При этом непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно.

На основании пункта 1 статьи 993 ГК РФ бремя доказывания непроявления комиссионером необходимой осмотрительности при выборе контрагента возлагается на комитента (пункт 17 упомянутого Информационного письма).

Вместе с тем, в настоящем случае в указанном порядке кредитор требования не предъявлял, наличия какого-либо из указанных двух оснований не доказывал, в связи с чем спорная задолженность в любом случае не может быть расценена как убытки кредитора. При этом как уже отмечалось ранее, работа по принудительному взысканию с потребителей задолженности за фактически потребленные энергоресурсы и услуги со стороны должника продолжается, поступающие от потребителей на счет агента денежные средства агентом по мере их поступления перечисляются принципалу.

Более того, согласно части второй статьи 1002 ГК РФ в случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту.

Переход к комитенту прав и обязанностей комиссионера по сделкам с третьими лицами происходит в силу прямого указания закона и не требует заключения специального соглашения между комиссионером и комитентом, а также согласия комиссионера, комитента и третьих лиц.

Моментом перехода прав и обязанностей от комиссионера к комитенту признается дата принятия решения арбитражного суда о признании комиссионера банкротом и об открытии конкурсного производства (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.07.2002 N 68 "О практике применения части второй статьи 1002 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, в случае признания должника банкротом имеет возможность в дальнейшем самостоятельно производить взыскание спорных сумм с конкретных потребителей-должников.

Включение же требования кредитора в такой ситуации свидетельствует об ущемлении прав самого ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", так как после включения его требования в реестр должника кредитор может получить удовлетворение своих требований только в порядке, предусмотренном статьей 134 Закона о банкротстве.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает наличие всех необходимых условий для квалификации спорной суммы задолженности в качестве убытков кредитора, а также в качестве задолженности по агентскому договору от 01.01.2006.

Следовательно, во включении требования ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в реестр требований кредиторов ООО "Энерго-Газ" следует отказать, что в свою очередь влечет отмену обжалуемого судебного акта в связи с неполным выяснением обстоятельств дела, имеющих значение для дела, неприменением закона, подлежащего применению.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод временного управляющего должника о допущении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в принятии требования ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" к производству Арбитражного суда Тюменской области в отсутствие доказательств соблюдения кредитором положений части 1 статьи 71 Закона о банкротстве (копия требования не направлена в адрес временного управляющего).

Суду первой инстанции были представлены доказательства того, что ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" направило временному управляющему ООО "Энерго-Газ" Панкову О.М. копии требования в виде почтовой квитанции об отправке требования простым уведомлением (том 2 лист дела 57), в связи с чем оснований считать, что суд допустил в этой части нарушение норм процессуального права не имеется.

В то же время, как следует из представленного суду апелляционной инстанции почтового конверта и уведомления к нему, фактически он не был вручен временному управляющему и возвращен по причине поступления на почту в поврежденном виде. Тем не менее, у суда первой инстанции такие сведения отсутствовали, но они приняты судом апелляционной инстанции во внимание и в том числе послужили одним из оснований для оценки заявленных возражений временным управляющим в апелляционной жалобе по существу.

Не принимаются во внимание и возражения кредитора, касающиеся того, что доводы временного управляющего, приведенные в апелляционной жалобе, не могут быть оценены судом апелляционной инстанции, так как они заявлены по истечении срока, установленного пунктом 2 статьи 71 Закона о банкротстве, и являются новыми требованиями (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

Действительно, пункт 2 статьи 71 Закона о банкротстве предусматривает, что возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов, а часть 7 статьи 268 АПК РФ устанавливает, что новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем возражения кредитора основаны на неверном понимании смысла названных норм права.

Закон о банкротстве не устанавливает запрета на предъявление возражений кредиторов и после истечения данного срока, в том числе при подаче апелляционной жалобы. Цель определения пятнадцатидневного срока совершенно иная, нежели реализация права на обжалование судебного акта.

При этом доводы, приведенные временным управляющим в апелляционной жалобе, не могут быт расценены как новые требования, поскольку в качестве таковых рассматриваются именно требования участвующих в деле лиц, к примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"). В данном случае подобных требований со стороны временного управляющего Панкова О.М. не заявлено.

Руководствуясь пунктами 1, 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2011 по делу N А70-12656/2010 отменить. Разрешить вопрос по существу.

Во включении требований открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" на сумму 684 175 037 руб. 89 коп. в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Газ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

А.С. Грязникова М.В. Смольникова