Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2010 г. N 19АП-7437/09

25 января 2010 г.

Дело N А14-15678-2009/506/34

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2010 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Сергуткиной В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист": Леонова А.В., представителя по доверенности от 02.12.2009,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Степанова Р.М., специалиста-эксперта по доверенности N 04-16/118 от 15.01.2010, Нестерова А.И., государственного инспектора по доверенности N 04-16/124 от 15.01.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.10.2009 по делу N А14-15678-2009/506/34 (судья Кораблева Г.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконным и отмене постановления от 08.09.2009 о привлечении к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ по делу об административном правонарушении N 90.04-14.31,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления 08.09.2009 о привлечении к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ по делу об административном правонарушении N 90.04-14.31 (уточненные требования).

Решением от 21.10.2009 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом норм материального права.

При этом, общество ссылается на то, что не должно нести ответственность по ст.14.31 КоАП РФ поскольку факт совершения в его действиях указанного правонарушения не подтверждается представленными материалами дела.

По мнению общества, протокол об административном правонарушении, составлен УФАС по Воронежской области с нарушением требований, установленных КоАП РФ, следовательно, не может являться допустимым доказательством в рамках рассматриваемого спора.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

12.09.2008 Управление Федеральной антимонопольной службы, рассмотрев дело N 12-10К в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" о нарушении антимонопольного законодательства приняло решение о признании факта наличия доминирующего положения Общества на локальном рынке услуг по продаже и передаче электрической энергии, действий Общества по направлению к Государственному учреждению культуры "Областной центр народного творчества", уведомлений об отказе оказанию услуг по передаче электрической энергии без утвержденного государственным органом тарифа, злоупотребления доминирующим положением и нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

27.08.2009 Управлением в отношении общества по факту оказания услуг по передаче электрической энергии без утвержденного государственным органом тарифа, злоупотребления доминирующим положением и нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" составлен протокол об административном правонарушении N 90.04-14.31, предусмотренном ст.14.31 КоАП РФ.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 08.09.2009 по делу N 90.04-14.31 Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" привлечено к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в сумме 26 112 руб.

Полагая, что указанное постановление принято с нарушением требований законодательства, его прав и законных интересов, Общество обратилось за защитой в арбитражный суд, указывая на то, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, поскольку вина в его действиях не нашла подтверждения в представленных материалах дела.

Разрешая настоящий спор, суд правомерно исходил из доказанности факта совершения Обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" вменяемого правонарушения, вины в его совершении и отсутствия в действиях УФАС по Воронежской области нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными правомерными выводами суда первой инстанции и полагает необходимым учитывать следующее.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч.ч.1,2 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) для которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйственного субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В силу п.8 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Согласно п.3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, зарегистрированном в Минюсте РФ 23.05.2007 N 9541, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в реестр.

В соответствии с ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно п.п.4,7 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее определенный товар) в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч.2 ст.30 Федерального закона РФ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", основным принципом организации оптового рынка является свободный недискриминационный доступ к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, соблюдающих установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяющих требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 названного Закона.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о государственном регулировании тарифов) государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию

(мощность) (далее также - тарифы) осуществляется на основе принципов, изложенных в настоящем Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

В силу статьи 3 названного федерального закона государственное регулирование тарифов осуществляется, в том числе в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Регулирование вышеуказанных тарифов осуществляется в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации (далее - Основы ценообразования), Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации (далее - Правила), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (далее -Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109).

В силу пункта 7 названных Правил установление тарифов и (или) предельных уровней производится регулирующими органами путем рассмотрения соответствующих дел.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 в тарифах на услуги по передаче электроэнергии по распределительным сетям учитываются расходы на оплату нормативных технологических потерь, не включенных в тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), в целях компенсации экономически обоснованных расходов организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии, на покупку электрической энергии и мощности в объемах, необходимых для покрытия нормативных технологических потерь. Учет указанных расходов в тарифах на услуги по передаче электрической энергии осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

Подпунктом 4 пункта 3 раздела II Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 установлено, что тарифы на услуги, оказываемые на розничном рынке электрической энергии (мощности), относятся к регулируемым тарифам. Следовательно, стоимость услуг по передаче электроэнергии не может быть определена соглашением сторон по договору, должен применяться тариф, установленный уполномоченным на то государственным органом (часть 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 6 указанного федерального закона предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по указанным электрическим сетям.

Из положений данной нормы следует, что установление тарифов на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям относится к компетенции органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Постановлением администрации Воронежской области от 19.09.2006 N 757 (действующим в проверяемый период) уполномоченным органом исполнительной власти Воронежской области, осуществляющим функции по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков определено Главное управление по государственному регулированию тарифов Воронежской области.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела, в том числе решения Управления от 12.09.2008 по делу N 120-10К о нарушении антимонопольного законодательства, решения Арбитражного суда Воронежской области от 06.02.2009 по делу N А14-16234/2008/365/22 следует, что Общество в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на локальном рынке услуг по продаже и передаче электрической энергии.

Общество на основании договоров от 01.01.2008 N 3, от 01.04.2008 N 6, от 01.07.2008 N 7 оказывало в 2008 году Государственному учреждению культуры "Областной центр народного творчества" (далее - ГУК "ОЦНТ") услуги по продаже и передаче электрической энергии. Данный факт подтверждается договорами от 01.01.2008 N 3, от 01.04.2008 N 6, от 01.07.2008 N 7, заключенными между Обществом (производитель) и ГУК "ОЦНТ" (потребитель), из содержания которых следует, что производитель обязуется обеспечить электроэнергией здание, расположенное по адресу: г.Воронеж, ул.Кольцовская, 56-а, а потребитель в свою очередь обязуется оплатить электроэнергию в соответствии с условиями договоров.

Оплата Обществу за оказанные ГУК "ОЦНТ" услуги по продаже и передаче электрической энергии производилась платежными поручениями N 168825 от 24.06.2008, N 138476 от 29.05.2008, N 860 от 21.09.2007 и другими, имеющимися в материалах дела.

Указанными договорами, письмом Общества N 239 от 11.09.2008, направленного в адрес Управления, подтверждается, что счета на оплату за потребленную электрическую энергию, в том числе за услуги по ее передаче, выставлялись Обществом по самостоятельно установленным ценам на оказанные услуги в отсутствие какого-либо документа органа государственной власти, устанавливающего тариф Обществу на услуги по передаче электрической энергии.

Вместе с тем, из вышеуказанных норм права следует, что Общество не вправе самостоятельно устанавливать плату за услуги по передаче электрической энергии, поскольку тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям утверждаются соответствующим государственным органом на основании нормативных правовых актов, устанавливающих порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии.

Факт поставки в 2008 году Обществом Государственному учреждению культуры "Областной центр народного творчества" электрической энергии без утвержденного государственным органом тарифа заявителем не оспаривается, подтверждается также решением Арбитражного суда Воронежской области от 06.02.2009 по делу N А14-16234/2008/365/22.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, действия общества не могут быть признаны судом соответствующими требованиям антимонопольного законодательства.

Изложенным подтверждается факт совершения Обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

В силу ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При осуществлении деятельности в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по продаже и передаче электрической энергии, у Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" имелась возможность не производить действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, однако обществом не были приняты все зависящие от него меры для недопущения совершения указанных действий, что свидетельствует о наличии в его действиях вины в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

Доказательств, опровергающих совершение обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, последнее ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы, в нарушение ст.65 АПК РФ не представило.

Нарушений процедуры и сроков привлечения учреждения к административной ответственности, в действиях Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области не установлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о невозможности признания протокола об административном правонарушении в качестве допустимого доказательства по делу об административном правонарушении, ввиду составления его с нарушением требований, установленных КоАП РФ, рассмотрен судом первой инстанции, ему дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем, переоценке он не подлежит.

Кроме того, из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, явилось решение Управления от 12.09.2008 по делу N 120-10К о нарушении антимонопольного законодательства, о чем имеется ссылка в вышеуказанном протоколе.

Данным решением установлено место и время нарушения Обществом антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 06.02.2009 по делу N А14-16234/2008/365/22, вступившим в законную силу, постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 по указанному делу Обществу отказано в удовлетворении требований о признании вышеуказанного решения Управления незаконным. Названными судебными актами подтверждена законность и обоснованность решения Управления от 12.09.2008 по делу N 120-10К о нарушении антимонопольного законодательства и установлены факт, место и время совершения Обществом действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Время и место совершения административного правонарушения не указано в протоколе, но содержится в постановлении о привлечении к ответственности, что восполняет недостаток протокола, не порождает сомнений относительно фактических обстоятельств дела и не привело к нарушению прав заявителя.

Каких-либо аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемого судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом не допущено.

Учитывая вышеизложенное, и руководствуясь ч.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.10.2009 по делу N А14-15678-2009/506/34 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "Финист" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева