Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 12АП-5692/11

г. Саратов

Дело N А57-6827/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Кузьмичева С.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гранд" - Бондаренко Р.В. по доверенности N 3 от 10.06.2011 г..,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Кондрашов Ю.А. по доверенности N 02/1-296 от 28.01.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гранд" (г. Саратов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 01 июля 2011 года

по делу N А57-6827/2011, принятое судьей Викленко Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гранд" (г. Саратов)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 20-11/тр-ш от 10.05.2011 г..,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 01.07.2011 г.. отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Фирма "Гранд" (далее - ООО Фирма "Гранд", Общетсво) о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС России по Саратовской области, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 20-11/тр-ш от 10.05.2011 г.., в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Саратовской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным и неподлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС России по Саратовской области поступило обращение Министерства социального развития Саратовской области (исх. N 06/3579 от 06.10.2009 г..) с жалобой на действия группы хозяйствующих субъектов при проведении открытого аукциона "На право заключения государственных контрактов на проведение капитального ремонта в здании министерства социального развития Саратовской области и в подведомственных учреждениях в 2009 году", проведенного 25.09.2009 г., а также представление прокуратуры Саратовской области о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам согласованных действий участников аукциона (вх. N 7138 от 27.11.2009).

Проанализировав полученные сведения, Управление пришло к выводу, что они свидетельствуют о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях группы хозяйствующих субъектов, в том числе ООО Фирма "Гранд".

В результате рассмотрения представленных документов, антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе в отношении ООО Фирма "Гранд". При этом было установлено, что согласованность действий в рассматриваемом случае выражается в одновременном отказе ООО "Технострой", ООО "Ладога-Строй", ООО "РУС", ООО "Плинтус", ООО "СтройТехноПром", ООО "Росуниверсалсервис", ООО "КЭСИ - КреативЭнергоСтройИнжениринг" (ранее - ООО "Парадиз-Строй"), ООО "Стройремонткомплекс 2000", ООО "Регионстрой", ООО "Астрой", ООО Фирма "Гранд", ООО "Дедал ЛТД", ООО "Бастон" от регистрации для участия в торгах по лотам N N 1, 3, 6 в пользу одного из зарегистрировавшихся участников аукциона. Данный отказ не является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на рынке услуг по строительно-ремонтным работам.

В ходе рассмотрения указанного дела Управление пришло к выводу о наличии нарушения ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях группы хозяйствующих субъектов, в том числе ООО Фирма "Гранд".

По результатам рассмотрения дела комиссией УФАС России по Саратовской было принято решение N 17-90/96/тр от 29.07.2010 г.. о признании группы хозяйствующих субъектов, в том числе ООО Фирма "Гранд", нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Установленный факт нарушения антимонопольного законодательства послужил основанием для составления 20.04.2011 г.. в отношении ООО Фирма "Гранд" протокола по делу об административном правонарушении N 20-11 /тр-ш.

10.05.2011 г.. заместителем руководителя Управления вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 20-11 /тр-ш, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафной санкции в размере 100 000 руб.

ООО Фирма "Гранд", не согласившись с вынесенным в отношении него постановлением, обратилось в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, обоснованно исходил из того, что в действиях ООО Фирма "Гранд" имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, отклонив при этом доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Часть. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий

Как следует из оспариваемого постановления, обществу вменено нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, его действия квалифицированы по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статья 8 Закона о защите конкуренции регламентирует, что к согласованным действиям хозяйствующих субъектов относятся такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

В апелляционной жалобе Общество указало на то, что УФАС России по Саратовской области не доказана согласованность действий Общества и вышеуказанных участников аукциона "На право заключения государственных контрактов на проведение капитального ремонта в здании министерства социального развития Саратовской области и в подведомственных учреждениях в 2009 году", проведенного 25.09.2009 г. Объективной причиной непринятия ООО Фирма "Гранд" участия в торгах является то, что перед началом аукциона по лоту N 1 произошел сбой в компьютерной системе, а представитель Общества не располагал временем для дальнейшего ожидания возобновления работы аукционной комиссии. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из смысла приведенных выше норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо соблюдение следующих условий: эти действия должны быть совершены указанными лицами на одном товарном рынке; данные действия не должны являться следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; данные действия должны быть заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат должен соответствовать интересам каждого из названных лиц. При этом вывод о том, что действия участников торгов были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Исходя из оценки фактических обстоятельств участия ООО "Технострой", ООО "Ладога-Строй", ООО "РУС", ООО "Плинтус", ООО "СтройТехноПром", ООО "Росуниверсалсервис", ООО "КЭСИ -КреативЭнергоСтройИнжениринг" (ранее - ООО "Парадиз-Строй"), ООО "Стройремонткомплекс 2000", ООО "Регионстрой", ООО "Астрой", ООО фирма "Гранд", ООО "Дедал ЛТД", ООО "Бастон" в рассматриваемом аукционе, действия указанных хозяйствующих субъектов верно квалифицированы антимонопольным органом в качестве согласованных, поскольку в результате действий вышеуказанных участников аукциона, допущенных к торгам по лотам N 1, 3, 6 по отказу от регистрации на участие в торгах а также по поддержанию цен на торгах, единственный зарегистрировавшийся по указанным лотам участник получил возможность заключения государственных контрактов по максимально возможной (начальной) цене. Действия указанных лиц, допущенных к торгам по названным лотам были заранее известны каждому из них и без заключения письменных соглашений и договоренностей, вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия прохождения торгов. Согласованность действий в данном случае достигалась путем одновременного отказа участников аукциона от регистрации для участия в торгах по лотам NN 1, 3, 6 в пользу одного из зарегистрировавшихся участников.

Как следует из материалов дела, первоначальная цена по каждому лоту торгов устанавливалась по общим для всех лотов правилами, на основе сметных расчетов, разрабатываемых в соответствии с учрежденными Госстроем России методическими указаниями и рекомендациями. Локальные сметные расчеты по каждому из лотов исследуемого аукциона были подготовлены специализированными уполномоченными на то организациями (ГУП "Институт Саратовгражданпроект"). В разработанных сметах определены прямые затраты на основе Единых расценок на ремонтно-строительные работы (ТЕРр-2001. ФЕРр-2001), строительные работы (ТЕР-2001, ФЕР-2001), накладные расходы и сметная прибыль. Таким образом, в первоначальную цену лота закладывается и определенная норма прибыли. Возможность получения данной прибыли является главным стимулом для борьбы за получение контракта.

Сметная прибыль устанавливается в соответствии с Методическими указаниями по определению величины сметной прибыли в строительстве (МДС 81 -25.2001), утвержденными Постановлением Госстроя России от 28.02.2001.

Таким образом, в действиях хозяйствующих субъектов - участников аукциона, не выявлено обстоятельств, влияющих на всех хозяйствующих субъектов, участвующих в процедуре торгов. Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии другого обязательного условия, поименованного в ст.8 Закона о защите конкуренции - отсутствие обусловленности действий обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из их модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Доказательством согласованности действий "Технострой", ООО "Ладога-Строй", ООО "РУС", ООО "Плинтус", ООО "СтройТехноПром", ООО "Росуниверсалсервис", ООО "КЭСИ - КреативЭнергоСтройИнжениринг", ООО "Стройремонткомплекс 2000", ООО "Регионстрой", ООО "Астрой", ООО фирма "Гранд", ООО "Дедал ЛТД", ООО "Бастон", направленных на поддержание цен на аукционе является поведение (фактические действия) данных хозяйствующих субъектов: действия совершены данными хозяйствующими субъектами на одном товарном рынке (рынок услуг по ремонтно-строительным работам в административных границах Саратовской области); действия указанных хозяйствующих субъектов могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других аукционах; действия указанных хозяйствующих субъектов соответствовали их интересам только ввиду заранее известных действий каждого из хозяйствующих субъектов (ООО фирма "Гранд", имея уровень рентабельности 1,13%, подало заявку, но не приняло участие в торгах по лоту N 3, хотя, исходя из заложенной рентабельности, даже при первом шаге снижения цены по лоту, последний остаётся экономически выгодным для данной организации); действия указанных хозяйствующих субъектов совершены единообразно и синхронно, вызваны взаимными действиям хозяйствующих субъектов и в ходе рассмотрения дела N 17-90/96/тр не выявлено обстоятельств, влияющих на всех хозяйствующих субъектов, участвующих в аукционе; внесение обеспечения заявки и не принятие участия в аукционе; последствия согласованных действий - ограничение конкуренции на товарном рынке, которое выразилось в поддержании цен на аукционе, не связанном с соответствующими изменениями общих условий обращения товара на рынке, а именно, отказе "Технострой", ООО "Ладога-Строй", ООО "РУС", ООО "Плинтус", ООО "СтройТехноПром", ООО "Росуниверсалсервис", ООО "КЭСИ -КреативЭнергоСтройИнжениринг", ООО "Стройремонткомплекс 2000", ООО "Регионстрой", ООО "Астрой", ООО фирма "Гранд", ООО "Дедал ЛТД", ООО "Бастон" от самостоятельных действий по установлению конкурентных цен на торгах.

Согласованность действий в данном случае выражается в одновременном отказе названных лиц от регистрации для участия в торгах по лотам N N 1, 3, 6 в пользу одного из зарегистрировавшихся участников аукциона. Данный отказ не является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на рынке услуг по строительно-ремонтным работам.

Таким образом, факт нарушения ч. 1 ст.11 Федерального закона от26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" со стороны ООО фирма "Гранд" в описанной выше ситуации подтвержден решением комиссии Саратовского УФАС России от 29 июля 2010 года в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 17-90/96/тр, которое не оспорено Обществом в судебном порядке и вступило в законную силу.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях ООО Фирма "Гранд" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается, что Общество не представило ни в ходе рассмотрения антимонопольным органом административного дела N 20-11/тр-ш, ни в ходе судебного разбирательства, документы, свидетельствующие о том, что нарушение требований ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции было вызвано чрезвычайными, объективно непреодолимыми обстоятельствами и другими непредвиденными и непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля, а также свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры, направленные на выполнение требований нарушенной нормы права, проявив при этом степень осмотрительности.

Процессуальных нарушений в ходе административного производства судами обеих инстанций не установлено.

Ссылка апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неверно оценил довод о неизвещении ООО Фирама "Гранд" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Материалами дела подтверждается, что в целях реализации прав законного представителя лица, в отношении которого должно быть возбуждено дело об административном правонарушении, 08.04.2011 г.. Саратовским УФАС России в адрес ООО фирма "Гранд" (г.Саратов, ул. Чернышевского, 100, оф. 109) письмом с уведомлением о вручении было направлено извещение о времени и месте составления протокола по его юридическому адресу. Составление протокола было назначено на 20.04.2011 г..

Из письма УФПС Саратовской области филиал ФГУП "Почта России" (исх. N 64.035/1492 от 20.04.2011 г..), направленного в адрес УФАС России по Саратовской области (вх. N 2160 от 20.04.2011 г..), в нарушение п. 33 Правил оказания услуг почтовой связи договор, определяющий порядок доставки почтовых отправлений в адрес юридического лица, ООО Фирмой "Гранд" до настоящего времени не заключен.

Первичное и вторичное извещения почтальоном были доставлены своевременно и ввиду того, что вход в помещения, расположенные в здании, ограничен проходной, оставлены на 1 этаже здания вахтеру, который вручает данные извещения адресатам. Жалобы о недоставке извещений организациям, расположенным в названном доме, исходя из письма N 64.03-5/1492 от 20.04.2011 г. Почты Россия, не поступали.

В соответствии с п.24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

С учетом указанных разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административный орган предпринял все меры для извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении, однако Общество не обеспечило ее прием в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ 15.04.2005 г.. N 221, фактически препятствовало в ее получении, ограничив доступ работника органа почтовой связи проходной с вахтером, не обеспечив почтовым ящиком или почтовым шкафом опорного пункта, в связи с чем не может считаться неизвещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

То обстоятельство, что в дальнейшем Общество получало почтовую корреспонденцию от контролирующего органа, на что ссылается заявитель апелляционной жалобы, правомерность довода об отсутствии надлежащего извещения, не подтверждает.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока привлечения к административной ответственности также являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку с учетом положений п. 6 ст. 4.5 КоАП РФ того, что решение УФАС России по Саратовской области по делу N 17-90/96/тр о нарушении антимонопольного законодательства изготовлено в полном объеме 29.07.2010 г..

Таким образом, доводы апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и обоснованно отклоненных судом первой инстанции, в связи с чем правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 01 июля 2011 года по делу N А57-6827/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

С.А. Кузьмичев М.Г. Цуцкова