Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 09АП-18851/11

г. Москва

Дело N А40-48164/11-121-362

18 августа 2011 г.

N 09АП-18851/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

Свиридова В.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.06.2011

по делу N А40-48164/11-121-362 судьи Аксеновой Е.А.

по заявлению ЗАО "Связной Логистика" (ОГРН 1057748731336,115280, г. Москва ул. Ленинская Слобода)

к Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Тыва

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:

Аболиньш Р.Е., дов. от 03.08.2011;

от ответчика:

не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Связной Логистика" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене от 07.04.2011 г. N 302.

Решением от 07.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования, мотивировав это отсутствием в действиях Общества состава административного правонарушения, а также тем, что налоговым органом нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности, поскольку сотрудниками налоговой инспекции правонарушение выявлено путем контрольной закупки, проведение которой не отнесено законом к их компетенции.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Ответчик, будучи уведомленным надлежащим образом, о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя инспекции.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных в городе Кызыл.

В ходе проверки 14.02.2011, проведенной налоговым органом в павильоне "Связной", принадлежащем обществу ЗАО "Связной Логистика", расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Калинина, д.1 выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении услуг "оплата сотовой связи" по цене 10 руб. в платежном терминале.

Как следует из материалов дела, постановлением Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Тыва от 07.04.2011 г. N 302, ЗАО "Связной Логистика" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности не нарушена.

Часть 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст.1 Закона N 54-ФЗ в понятие контрольно-кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, входят контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Как следует из ч.1 ст.6 Федерального закона РФ от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе, печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных ст.5 Закона N 103-ФЗ в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники.

Согласно ч. 4 ст.6 Закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом ч. 1 ст.6 Закона N 103-ФЗ содержит лишь требование о наличии в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники, соответствующей требованиям закона, и обеспечивающей в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Однако закон не содержит конкретных требований к платежному терминалу и из смысла Закона N 103-ФЗ не следует, что контрольно-кассовая техника должна быть встроена в сам терминал.

Различие понятий "контрольно-кассовая техника в составе терминала" и "контрольно-кассовая техника, встроенная в терминал" налоговым органом не доказана и нормативно не обоснована.

Вывод суда первой инстанции о том, что оплата услуг посредством применения, принадлежащего обществу, платежного терминала производится в полном соответствии с требованиями Закона N 54-ФЗ и Закона N 103-ФЗ является правильным и обоснованным.

Апелляционный суд не согласен с доводом ответчика о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, выразившегося в применении кассового аппарата, не зарегистрированного в установленном порядке.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее -Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - услуги по оплате сотовой связи на сумму 50 руб., общей стоимостью 50 руб., через платежный терминал, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю (оказания услуг) и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

Согласно Федеральному закон у от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Кроме того, Федеральным законом от 17.07.2009 N 162-ФЗ введен пункт 2.1 в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, на основании которого организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 статьи 2, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии со статьей 5 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу со дня его опубликования (опубликован в "Российской газете" - 21.07.2009).

Пунктом 5 Постановления Плен ума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

При этом, действующее законодательство дает возможность проведения проверки применения контрольно-кассовой техники сотрудниками налоговой службы методом проведения проверочной закупки с привлечением сотрудников правоохранительных органов, которым ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставлены полномочия на ее проведение.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля над применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 5.1 ст. 211, ст. ст. 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.06.2011 по делу N А40-48164/11-121-362 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров