Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 05АП-5120/11

г. Владивосток

Дело

29 августа 2011 г.

N А51-6366/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 23 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от ИФНС России по Советскому району г.Владивостока: Головачева С.В. по доверенности с ограниченными специальными полномочиями от 27.06.2011 сроком действия 1 год, Осетрова А.А. по доверенности со специальными полномочиями от 04.08.2011 сроком действия 1 год, Австриевская А.Г. по доверенности с ограниченными полномочиями от 23.08.2011 сроком действия 1 год

от Общества с ограниченной ответственностью "Приморье": Косилова Н.А. по доверенности со специальными полномочиями от 03.09.2010 сроком действия 1 год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г.Владивостока

апелляционное производство N 05АП-5120/2011

на решение от 08.07.2011

судьи Е.М. Попова

по делу N А51-6366/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Приморье" (ИНН 2526005630)

к ИФНС России по Советскому району г.Владивостока (ИНН 2539011006)

о признании частично недействительным решений

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Приморье" (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по Советскому району г. Владивостока (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) от 24.02.2011 N 9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 872.254 рубля, пени в сумме 313.065 рублей, штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей, от 24.02.2011 N 2 "О принятии обеспечительных мер" и требования N 804 от 18.03.2011 об уплате налога, пени и штрафа в части уплаты НДС в сумме 872.254 рубля, пени в сумме 313.065 рублей, штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

Решением суда от 08.07.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что из представленных ОАО "КУЗОЦМ" документов (счетов-фактур на общую сумму 5.718.109 рублей, книг покупок) установлено, что в стоимость меди, реализованной Обществом, включен НДС, который отнесен контрагентом ОАО "КУЗОЦМ" на налоговые вычеты по НДС. В результате чего, на основании части 5 статьи 173 НК РФ ООО "Приморье" должно было исчислить и уплатить в бюджет НДС. Поскольку Общество не исчислило и не уплатило НДС со счетов-фактур, в которых выделена сумма налога, заявитель жалобы считает, что налоговый орган правомерно доначислил Обществу НДС, соответствующие пени, штраф.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

ООО "Приморье" в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы не согласилось в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Инспекцией ФНС России по Советскому району г.Владивостока на основании решения N 1727 от 24.09.2010 проведена выездная налоговая проверка ООО "Приморье" по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем был составлен акт N 6 от 21.01.2011

В ходе проверки установлено, что в нарушение ст. 153 НК РФ ООО "Приморье" занизило налогооблагаемую базу по НДС на сумму 4.845.856 руб. по реализации ОАО "КУЗОЦМ" меди (лома). В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией у контрагента истребованы сведения о наличии взаимоотношений с ООО "Приморье" и контрагентом, и последним в числе прочего, представлены счета-фактуры ООО "Приморье" на реализацию меди (лома), не отраженные в учете проверяемого налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение N 9 от 24.02.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", на основании которого Обществу донасчислены: налоги в общей сумме 910.609 руб., в т.ч. НДС в размере 908.707 рублей, пени в размере 328.936,99 рублей, штраф, предусмотренный п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

В обеспечение исполнения решения N 9 от 24.02.2011 налоговым органом было принято решение N2 о принятии обеспечительных мер по исполнению решения.

Не согласившись с решением инспекции N 9 от 24.02.2011 по эпизоду, связанному с занижением налогооблагаемой базы по НДС при реализации меди в адрес ОАО "КУЗОЦМ", а также решением N2 от 24.02.2011 о принятии обеспечительных мер, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС по Приморскому краю.

22.04.2011 Управлением ФНС по Приморскому краю по жалобе ООО "Приморье" было принято решение N 13-11/201, которым апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение ИФНС России по Советскому району г. Владивостока от 24.02.2011 N 9 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" утверждено и признано вступившими в законную силу.

18.03.2011 налоговым органом в адрес ООО "Приморье" было выставлено требование N 804 с предложением в срок до 07.04.2011 в числе других налогов, уплатить спорную сумму НДС в размере 872.254 рубля соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей.

Полагая, что решение ИФНС по Советскому району г.Владивостока от 24.02.2011 N 9 в части доначисления НДС в сумме 872.254 руб., соответствующих пени и штрафа в размере 1200 руб., решение N 2 от 24.02.2011 и требование N 804 от 18.03.2011 в указанной части не соответствуют налоговому законодательству и нарушают права и законные интересы налогоплательщика, ООО "Приморье" обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "Приморье" осуществляло реализацию лома и отходов цветных металлов на основании лицензии.

Статьей 149 НК РФ установлен перечень операций по реализации товаров (работ, услуг), освобождаемых от налогообложения налогом на добавленную стоимость. В данный перечень включены операции по реализации лома и отходов цветных металлов. При этом на основании п. 5 ст. 149 Кодекса налогоплательщики, реализующие лом и отходы цветных металлов, не вправе отказаться от освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 6 статьи 149 НК РФ, перечисленные в настоящей статье операции, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 552 от 23.07.2002, данное Положение не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Исходя из вышеуказанных положений, следует, что ООО "Приморье" не является плательщиком НДС.

Согласно п. 5 ст. 173 Кодекса в случае выставления налогоплательщиком, реализующим товары (работы, услуги), освобожденные от налогообложения налогом на добавленную стоимость, счетов-фактур с выделением суммы налога данная сумма подлежит уплате в бюджет в полном объеме.

В соответствии с п. 5 ст. 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога.

Таким образом, у ООО "Приморье" при реализации лома меди не возникает обязанности выделять в счетах-фактурах НДС.

Судом установлено, что в 2007 году ООО "Приморье" реализовало ОАО "КУЗОЦМ" лом цветных металлов по счету-фактуре N 45 от 10.12.2007 на сумму 5.718.109,74 рублей без учета НДС.

В ходе проверки по вопросу взаиморасчетов ОАО "Каменск-Уральский завод по обработке цветных металлов" и ООО "Приморье" налоговым органом сделан запрос в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области, на который был получен ответ, из которого следует, что договор между ОАО "КУЗОЦМ" и ООО "Приморье" не заключался. Кроме того, представлены счета-фактуры:

- N 724 от 02.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 2400777,61 руб. (в том числе НДС 366220,31 руб.);

- N 729 от 04.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 652358,00 руб. (в том числе НДС 99512,24 руб.);

- N 736 от 05.11.2007 на реализацию меди (лома) на сумму 2664974,15 руб. (в том числе НДС 406521.48 руб.).

Из представленных ОАО "КУЗОЦМ" документов (счетов-фактур, книг покупок) налоговым органом установлено, что в стоимость меди, реализованной ООО "Приморье" включен НДС, который отнесен контрагентом ОАО "КУЗОЦМ" на налоговые вычеты по НДС.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету показал, что в 2007-2008 годах на расчетный счет ООО "Приморье" от ОАО "КУЗОЦМ" поступили денежные средства в общей сумме 5.718.109 рублей, при этом в назначении платежа указано "оплата по с/ф 736 от 05.11.2007, с/ф 724 от 02.11.2007, в т.ч. НДС 18%". То есть при оплате ОАО "КУЗОЦМ перечислял ООО "Приморье" в том числе НДС.

Таким образом, у налогоплательщика и его контрагента имеются разные документы, отражающие одну и ту же сделку: в счетах фактурах, предоставленных ОАО "КУЗОЦМ" выделен НДС, а в счете-фактуре ООО "Приморье" - не выделен, при этом общая сумма сделки неизменна - 5.718.109 рублей.

В обоснование довода о предъявлении Обществом НДС при выставлении счетов-фактур ОАО "КУЗОЦМ" налоговый орган представил копии счетов-фактур N N 724, 720, 736, полученные от ОАО "КУЗОЦМ", которые не заверены покупателем. Подлинные документы представлены не были. Экспертиза по счетам-фактурам, представленным ОАО "КУЗОЦМ" при наличии в данном случае спорной ситуации не проводилась. У суда также отсутствует возможность устранить противоречия посредством поведения судебной экспертизы в связи с отсутствием подлинных документов.

Представленная налогоплательщиком карточка счета 62 по контрагенту "КУЗОЦМ", счет-фактура N 45 от 10.12.2007 свидетельствуют об обратном, то есть об отсутствии НДС в счете-фактуре. Представление указанных счетов-фактур налогоплательщик отрицает, представил суду счет-фактуру N 45 от 10.12.2007, которая предъявлена покупателем.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании изложенного, коллегия считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик выставлял счета-фактуры с выделенным НДС. Следовательно, у суда отсутствовали основания для признания решения налогового органа правомерным в части и доначисления НДС в сумме 872.254 рубля, а также пени в размере 313.065 рублей.

Коллегия соглашается с выводом суда о неправомерном доначислении налоговым органом штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 1.200 рублей по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании требования N 12-18/027839 от 19.11.2010 у ООО "Приморье" были запрошены документы: счета-фактуры N724 от 02.11.2007, N729 от 04.11.2007, N736 от 05.11.2007, а также три соответствующие товарные накладные (документы, касающиеся взаимоотношений с ОАО "КУЗОЦМ").

Указанные документы не были представлены налогоплательщиком по причине их отсутствия у него.

Объективной стороной налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, является непредставление необходимых для налогового контроля документов.

Суд полагает, что применение налоговой санкции по ст. 126 НК РФ в данном случае неправомерно, поскольку согласно п. 1 ст. 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии состава налогового правонарушения.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным образом копий.

Согласно пункту 2 этой же нормы отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в сумме 200 руб. за каждый не представленный документ.

Поскольку у Общества не было запрашиваемых налоговым органом документов, по причине их отсутствия, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1.200 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, оснований для отмены решения не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.07.2011 по делу N А51-6366/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Г.А. Симонова Т.А. Солохина