Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 08АП-5412/11

город Омск

31 августа 2011 г.

Дело N А46-13717/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы:

Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СибСоль" (регистрационный номер 08АП-5412/2011),

Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мельница" (регистрационный номер 08АП-5411/2011)

на решение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2011 по делу N А46-13717/2010 (судья Суставова О.Ю.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мельница", общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СибСоль", открытого акционерного общества "Омское", общества с ограниченной ответственностью "ТД "Шкуренко"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Ин кос", индивидуального предпринимателя Фрик Райнгольда Райнгольдовича, индивидуального предпринимателя Одинцова Михаила Викторовича, индивидуального предпринимателя Колесникова Владислава Петровича, индивидуального предпринимателя Малиновской Кристины Валерьевны, индивидуального предпринимателя Дроздова Александра Викторовича

о признании недействительным решения от 27.09.2010 N 04/41-10,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СибСоль" - Волошин А.Н. по доверенности от 08.09.2010, сроком 3 года, паспорт 5203 671917, выдан 10.10.2003;

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мельница" - Мещеряков Е.В. по доверенности от 12.01.2011, сроком до 31.12.2011, паспорт 5210 916166, выдан 09.07.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ситникова Г.П. по доверенности от 25.01.2011, сроком по 31.12.2011, удостоверение N 4691, выдано 24.03.2010, Малицкая О.А. по доверенности от 25.01.2011, сроком по 31.12.2011, удостоверение N 4600, выдано 10.04.2009;

от Открытого акционерного общества "Омское" - представитель не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью "ТД "Шкуренко" - представитель не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Инкос" - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Фрик Райнгольда Райнгольдовича - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Одинцова Михаила Викторовича - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Колесникова Владислава Петровича - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Малиновской Кристины Валерьевны - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Дроздова Александра Викторовича - представитель не явился;

установил:

Решением от 25.05.2011 по делу N А46-13717/2010 отказано в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Мельница", Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СибСоль", Открытым акционерным обществом "Омское", Обществом с ограниченной ответственностью "ТД "Шкуренко" требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/41-10 от 27.09.2010 г.., которым действия заявителей, а также субъектов, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на крупу гречневую "ядрица" квалифицированы по части 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Основанием к отказу в удовлетворении заявленных подателями заявления требований послужили установленные в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции обстоятельства, свидетельствующие о синхронности и формальной согласованности действий указанных субъектов, имеющие своей целью сообща воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке, не опровергнутые в ходе судебного разбирательства по делу.

В апелляционной жалобе ООО "Торговый дом "Мельница", ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению Общества, заинтересованным лицом не доказано, а судом безосновательно установлено, что действия субъектов, перечисленных в обжалуемом решении, в том числе при реализации крупы гречневой в июле-августе 2010 привели к установлению или поддержанию монопольно высокой цены. При этом судом неправомерно отклонен довод ООО "Торговый дом "Мельница" об отсутствии причинной связи между действиями указанных субъектов (в том числе подателя жалобы) и наступившим результатом. Действия заявителя по увеличению отпускной цены были обусловлены исключительно ростом закупочной цены, что является обстоятельством, в равной мере влияющим на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

ООО "Торговый дом "СибСоль" в поданной в суд апелляционной инстанции жалобе на означенное решение суда первой инстанции изложена позиция о нарушении при его вынесении норм материального и процессуального права, формулировании изложенных в решении суда выводов без надлежащей оценки всего объема представленных доказательств.

Так в частности, подателем жалобы указано, что судом в нарушение требований части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, положенных в основу обжалуемого акта государственного органа, фактически возложена на подателей заявления, которым вменено в обязанность доказать обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии согласованности в их действиях.

По утверждению подателя жалобы, представленные им в материалы рассматриваемого спора доказательства с достаточной убедительностью свидетельствуют о том, что действия заявителя в июле-августе 2010 г.. были обусловлены заранее сложившейся и не изменившейся в рассматриваемый период индивидуальной моделью поведения, которая формировалась на основе объективных причин и при отсутствии обусловленности действий заявителя действиями иных лиц, что исключает возможность квалификации данных действий по части 1 ст. 11 закона "О защите конкуренции".

В представленных на указанные апелляционные жалобы отзывах Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области изложена позиция о законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, доводы подателей жалоб отклонены, как не соответствующие характеру и объему представленных в материалы дела доказательств.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей ОАО "Омское"; ООО "ТД "Шкуренко"; ООО "Торговый дом "Инкос"; ИП Фрик Р.Р.; ИП Одинцова М.В.; ИП Колесникова В.П.; ИП Малиновской К.В.; ИП Дроздова А.В., извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзыв на них, выслушав представителей подателей жалоб и административного органа, установил следующие обстоятельства.

В отношении ООО "ТД "Мельница", ООО "ТД "СибСоль", ОАО "Омское", ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Колесникова Владислава Петровича, индивидуального предпринимателя Фрик Райнгольда Райнгольдовича, индивидуального предпринимателя Одинцова Михаила Викторовича, общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Инкос", индивидуального, предпринимателя Малиновской Кристины Валерьевны, индивидуального предпринимателя Дроздова Александра Викторовича Омским УФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Основанием для возбуждения дела послужили результаты еженедельного мониторинга социально значимой группы продовольственных товаров, проводимого по заданию ФАС России от 30.07.2010 N АЦ/24579 "Об усилении работы территориальных органов ФАС России по контролю товарных рынков продовольствия в условиях засухи" в целях выявления нарушений антимонопольного законодательства участниками указанных рынков, а также информация Министерства экономического развития Российской Федерации "Потребительские рынки Российской Федерации" (обзор за неделю, динамика цен на основные продукты питания за 19 - 26 июля 2010 года).

По итогам рассмотрения материалов дела N 04/41-10 Омским УФАС России было принято решение от 27.09.2010 (резолютивная часть решения оглашена 14.09.2010), которым, в частности, ООО "ТД "Мельница", ООО "ТД "СибСоль", ОАО "Омское", ООО "ТД "Шкуренко", индивидуальный предприниматель Колесников Владислав Петрович, индивидуальный предприниматель Фрик Райнгольд Райнгольдович, индивидуальный предприниматель Одинцов Михаил Викторович, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Инкос", индивидуальный предприниматель Малиновская Кристина Валерьевна, индивидуальный предприниматель Дроздов Александр Викторович, совершившие согласованные действия на рынке оптовой торговли крупой гречневой - ядрицей на территории Омской области путем установления необоснованно высоких цен в июле - августе 2010 года, признаны нарушившими запрет, установленный частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также названным решением постановлено выдать означенным хозяйствующим субъектам предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Названным решением также постановлено передать материалы дела N 04/41-10 уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для административного производства по делам в отношении ООО "ТД "Мельница", ООО "ТД "СибСоль", ОАО "Омское", ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Колесникова Владислава Петровича, индивидуального предпринимателя Фрик Райнгольда Райнгольдовича, индивидуального предпринимателя Одинцова Михаила Викторовича, общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Инкос", индивидуального предпринимателя Малиновской Кристины Валерьевны, индивидуального предпринимателя Дроздова Александра Викторовича.

Полагая, что решение Омского УФАС России N 04/41-10 от 27.09.2010 не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы ООО "ТД "Мельница", ООО "ТД "СибСоль", ОАО "Омское", ООО "ТД "Шкуренко", последние обратились в Арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

Решением от 25.05.2011 по делу N А46-13717/2010 в удовлетворении требований названных лиц отказано.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет, в частности, на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 названной нормы).

В статье 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия:

были совершены указанными лицами на одном товарном рынке;

не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов;

их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из названных положений, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08).

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Омское УФАС России в ходе реализации функций по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", оценив результаты мониторинга данного товарного рынка за означенный период времени усмотрело в действиях ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуального предпринимателя Одинцова М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", индивидуального предпринимателя Колесникова В.П., ООО "ТД "Инкос", индивидуального предпринимателя Малиновской К.В., индивидуального предпринимателя Дроздова А.В. в период июль-август 2010 года признаки согласованных действий по установлению и поддержанию оптовых отпускных цен на крупу гречневую, поставляемую хозяйствующим субъектам г.Омска и Омской области, в том числе осуществляющим реализацию гречки через розничные торговые сети.

После возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04/41-10 определениями от 30.08 .2010, 03.09.2010 у ответчиков по антимонопольному делу Омским УФАС России была запрошена информация:

- копии учредительных документов (Устав, Учредительный договор, Свидетельство о государственной регистрации);

- копии договоров с поставщиками и покупателями крупы гречневой - ядрицы, действующих в период с 01.07.2010 по 30.08.2010;

- о закупочных ценах на крупу гречневую - ядрицу с 01.07.2010 по 30.08.2010 по поставщикам в динамике изменения цен, согласно приходным документам;

- об отпускных оптовых ценах (с НДС) на крупу гречневую - ядрицу с 01.07.2010 по 30.08.2010 по покупателям Омской области и других регионов в динамике изменения цен, согласно документам (накладные, счета-фактуры) с приложением подтверждающих (распорядительных) документов на изменение цен;

- обоснованный расчет отпускной цены крупы гречневой - ядрицы с приложением калькуляций с расшифровкой по статьям затрат на дату изменения отпускных цен, в соответствии с нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В процессе рассмотрения представленных документов было установлено, что ответчики по антимонопольному делу осуществляют свою деятельность по оптовой торговле крупой гречневой - ядрицей на территории Омской области различных производителей и торговых марок.

Изучив представленные названными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями документы, антимонопольный орган пришел к выводу, что таковые подтверждают сделанный по итогам вышеупомянутого мониторинга торговли на крупу гречневую в географических границах города Омска и Омской области вывод о наличии признаков ведения согласованных действий в период июль-август 2010 года у следующих субъектов: ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуального предпринимателя Одинцова М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", индивидуального предпринимателя Колесникова В.П., ООО "ТД "Инкос", индивидуального предпринимателя Малиновской К.В., индивидуального предпринимателя Дроздова А.В. (далее - ответчики по антимонопольному делу).

Результаты анализа представленных вышеперечисленными субъектами документов и пояснений (в совокупности с данными проведенного антимонопольным органом мониторинга социально значимой группы продовольственных товаров, а также информацией Министерства экономического развития Российской Федерации "Потребительские рынки Российской Федерации" (обзор за неделю, динамика цен на основные продукты питания за 19-26 июля 2010 года) отражены в приложениях N 1-10.

Из названных приложений усматривается, что означенные хозяйствующие субъекты в рассматриваемый период времени проявили одинаковый поведенческий характер, значительно (в разы) увеличив свою торговую наценку.

Так, в приложении N 8 указано, что между ТОО "ИртышЛогистик" (Республика Казахстан) (поставщик) и ООО "Торговый Дом "СибСоль" (покупатель) заключен договор поставки от 11.06.2010 N 03/10 на поставку крупы гречневой ядрицы первого сорта.

Первая поставка крупы гречневой из Республики Казахстан произведена 13.07.2010 в количестве 19,5 тонн по цене 16 500 руб./т (без НДС). Всего в июле было поставлено 58,5 тонн по цене 16 500 руб./тн. (без НДС). Отпускная цена ООО "Торговый Дом "СибСоль" в июле 2010 года возросла от 17,73 руб./кг (без НДС) - 16.07.2010 года, до 26,36 руб./кг. (без НДС) - 22.07.2010. Торговая наценка по состоянию на 16.07.2010 составляла в абсолютных величинах 1,23 руб./кг или 7,5 процентов и к 22.07.2010 увеличилась в абсолютных величинах до 9,86 руб./кг или до 59,8 процентов в относительных величинах.

Между ООО "ПродСнаб" (г. Новосибирск) (поставщик) и ООО "ТД "СибСоль" (покупатель) заключен договор поставки от 25.07.2010 б/N на поставку крупы гречневой ядрицы первого сорта. ООО "ПродСнаб" (г.Новосибирск) поставило крупу гречневую ядрицу ООО "ТД "СибСоль" в количестве 20 тонн по цене 35000 руб./т (с НДС).

26.07.2010 ТОО "ИртышЛогистик" поставило крупу гречневую ядрицу первого сорта в количестве 39 тонн по цене 16500 руб./т (без НДС).

28.07.2010 ООО "ТД "СибСоль" поставило ООО "Абрис" крупу гречневую в количестве 26 тонн по цене 24,09 руб./кг. (без НДС), торговая наценка составила 7,59 руб./кг или 46 процентов, 30.07.2010 отпускная цена ООО "Торговый Дом "СибСоль" составила 38,18 руб./кг (без НДС), торговая наценка составила 6,36 руб./ кг или 20 процентов.

05.08.2010 были осуществлены две поставки крупы гречневой ядрицы ТОО - "ИртышЛогистик": 9,5 тонн по цене 16 500 руб./т (без НДС) и 10 тонн по цене 19 000 руб./т (без НДС).

06.08.2010 ООО "ТД "СибСоль" по счету-фактуре N 2404 от 06.08.2010 отпускает всю партию крупы гречневой ООО "Абрис" в количестве 19,5 тонн по цене 24,09 руб./кг (без НДС), т.е. торговая наценка ООО "ТД "СибСоль" составила от 5,1 руб./кг. до 7,59 руб./кг или от 26,8 процентов до 46 процентов соответственно.

В приложении N 9 административным органом отражено, что Анализ представленных счетов-фактур ООО "ТД "Мельница" показал, что ООО "ТД "Мельница" закупало у ООО "ТД "СибСоль" крупу гречневую (25 кг) по цене 40,0 руб./кг (с НДС) и перепродавало по цене от 46,8 руб./кг (с НДС) и до 50,5 руб./кг (с НДС), торговая наценка составляла в сумме от 6,8 руб./кг (с НДС) до 10,5 руб./кг или от 17,0 процентов до 26,3 процента соответственно.

В июле, августе 2010 года индивидуальный предприниматель Захаров А.И. поставлял крупу гречневую ООО "ТД "Мельница" по цене от 25,5 руб./кг (с НДС) до 43,0 руб./кг (с НДС). ООО "ТД "Мельница", в свою очередь, отпускало крупу гречневую по цене от 27,0 руб./кг (с НДС) до 50,5 руб./кг (с НДС), соответственно торговая наценка составляла от 1,5 руб./кг и до 16,1 руб./кг в абсолютных величинах и от 5,9 процента до 63,1 процента в относительных величинах.

Так, закупив крупу гречневую у индивидуального предпринимателя Захарова А.И. по цене 25,5 руб./кг (с НДС), ООО "ТД "Мельница" перепродает индивидуальному предпринимателю Соколову Г.А. по цене 41,6 руб./кг (с НДС), торговая наценка составила 16,1 руб./кг, или 63,1 процента, при этом себестоимость товара (крупы гречневой) составила ее покупную стоимость, т.е. минимум затрат.

Обстоятельства, установленные административным органом в ходе проверки заявителями не опровергнуты, равно как не опровергаются подателями жалоб. Фактически, податели жалоб опровергают выводы суда первой инстанции, сформированные на вышеназванных обстоятельствах, установленных антимонопольным органом в ходе проверки.

Апелляционный суд находит, что применительно к изложенным фактам суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Омское УФАС России сделало правильные выводы, что перечисленные субъекты в период времени с июля по август 2010 года относительно синхронно и единообразно повышали отпускные цены на крупу гречневую, реализуемую в границах г.Омска и Омской области, поскольку приведенную динамику изменения розничных цен реализации крупы гречневой заявители по настоящему арбитражному делу, не опровергли, в то время как выводы антимонопольного органа о нарушении заявителями части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" сфомированы на основании содержания документов, представленных в его распоряжение самими хозяйствующими субъектами.

Как уже отмечалось выше, согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, ограничивающей конкуренцию.

Суд первой инстанции правомерно указал, что согласованное установление хозяйствующими субъектами необоснованно высокого уровня оптовых отпускных цен на крупу гречневую соответствовало интересам каждого из них, так как такое поведение само по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как "отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке", а также "определение общих условий обращения товара на товарном рынке, в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу, своих действий на товарном рынке" (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Анализ представленной хозяйствующими субъектами в ходе рассмотрения Комиссией Омского УФАС России дела N 04/41-10 информации и документов, связанных с закупом и оптовой торговлей гречкой, структуры затрат (по хозяйствующим субъектам, которые такую информацию предоставили), позволил антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу, что объективных причин для синхронного повышения оптовых отпускных цен на крупу гречневую, произошедшего в июле - августе 2010 года, на величину, превышающую величину роста закупочных цен, у ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуального предпринимателя Одинцова М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", ООО "ТД "Инкос", индивидуального предпринимателя Колесникова В.П., индивидуального предпринимателя Малиновской К.В., индивидуального предпринимателя Дроздова А.В. не имелось.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что доказательством согласованности действий ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуального предпринимателя Одинцова М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", ООО "ТД "Инкос", индивидуального предпринимателя Колесникова В.П., индивидуального предпринимателя Малиновской К.В., индивидуального предпринимателя Дроздова А.В., направленных на единовременное, синхронное повышение оптовых отпускных цен на гречку при различных принципах ценообразования и организации снабженческо-сбытовой деятельности, является поведение (фактические действия) данных хозяйствующих субъектов:

1) действия совершены рассматриваемыми хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по оптовой торговле крупой гречневой - ядрицей на территории Омской области;

2) действия имели одинаковую направленность на синхронное повышение оптовых отпускных цен на гречку, реализуемую хозяйствующим субъектам Омской области, в том числе имеющим розничные торговые сети;

3) последствия согласованных действий - ограничение конкуренции на товарном рынке, которое выразилось в росте оптовых отпускных цен на гречку, не обусловленном соответствующими изменениями общих условий обращения товара на рынке, а именно: в отказе ООО "ТД "Шкуренко", индивидуального предпринимателя Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуального предпринимателя Одинцова М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", ООО "ТД "Инкос", индивидуального предпринимателя Колесникова В.П., индивидуального предпринимателя Малиновской К.В., индивидуального предпринимателя Дроздова А.В., не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий по установлению конкурентных оптовых отпускных цен на гречку.

Совершая согласованные действия по повышению оптовой отпускной цены на гречку в июле - августе 2010 года, ООО "ТД "Шкуренко", индивидуальный предприниматель Фрик P.P., ООО "ТД "Мельница", индивидуальный предприниматель Одинцов М.В., ОАО "Омское", ООО "ТД "СибСоль", ООО "ТД "Инкос", индивидуальный предприниматель Колесников В.П., индивидуальный предприниматель Малиновская К.В., индивидуальный предприниматель Дроздов А.В. получили возможность воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке оптовой торговли гречкой, предопределили установление высоких оптовых отпускных цен на гречку другими участниками данного товарного рынка, что привело к ограничению конкуренции на вышеуказанном товарном рынке.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия заключает о правомерности вывода суде первой инстанции о том, что установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, свидетельствуют о синхронности и формальной согласованности действий указанных субъектов, что в свою очередь, подтверждает обоснованность квалификации антимонопольным органом действий указанных субъектов как нарушающих требования подпункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Апелляционная коллегия отклоняет доводы ООО "ТД "Мельница" о том, что судом первой инстанции не исследовались, а антимонопольным органом не установлены действия Общества и других хозяйствующих субъектов - ответчиков по делу N 04/41-10, которые "привели к установлению и поддержанию цены на крупу гречневую-ядрицу" в июле-августе 2010 года, поскольку названные доводы противоречат вышеизложенным обстоятельствам, установленным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора по существу.

Также считает несостоятельными утверждения Общества о том, что рост цен происходил на протяжении 2010 года. Названное обстоятельство, по убеждению апелляционной инстанции, не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку Обществу вменяется в вину монопольное утановление цен в конкретный период времени, исследованный антимонопольным органом, на протяжении которого заявителем была необоснованно, в разы, завышена отпускная наценка на крупку гречневую, при том, что значительного роста расходов Общества из материалов дела не усматривается.

Названный рост наценки не может быть объяснен и ожидаемым ростом цен на крупку гречневую, поскольку в ходе судебного разбирательства заявители не представили суду каких-либо документов, подтверждающих информацию от поставщиков о предстоящем повышении в июле 2010 года закупочных цен на крупу гречневую-ядрицу.

В процессе рассмотрения дела N 04/41-10, а также при рассмотрении дела N А46-13717/2010 Арбитражным судом Омской области не были установлены обстоятельства, в равной мере оказавшие влияние на всех хозяйствующих субъектов по осуществлении ими деятельности на рынке оптовой торговли крупой гречневой -ядрицей на территории Омской области по установлению необоснованно высоких цен в июле-августе 2010 года.

При этом следует отметить, что Омское УФАС России представило в материалы дела N 04/41-10 (приложения к Решению Комиссии 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11) аналитические материалы-таблицы роста оптовых цен на крупу гречневую-ядрицу по каждому из хозяйствующих субъектов - ответчиков по делу, составленные на основании данных, представленных хозяйствующими субъектами.

На основании аналитических материалов Омское УФАС России пришло к выводу о том, что Ответчики по делу N 04/41-10 вели в период июля-августа 2010 года одинаковую ценовую политику по оптовой реализации крупы гречневой-ядрицы, характеризующуюся периодической синхронностью установления цены на данный товар.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд находит, что поведение хозяйствующих субъектов - ответчиков по делу не может быть объяснено никакими другими причинами, кроме как сознательной согласованностью их действий по установлению необоснованно высоких оптовых отпускных цен на крупу гречневую, что подтверждается прилагаемыми Ответчиками документами.

Доводы ООО "ТД "Мельница" об отсутствии причинной связи между действиями заявителей и наступившими последствиями, апелляционный суд находит несостоятельными поскольку, для целей признания лиц нарушившими положения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не обязательно наличие последствий их согласованных действий в виде установления завышенных цен. Из правовой конструкции нормы, установленной в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ усматривается, что лица, действующие согласованно на определенном рынке, признаются нарушившими названную норму уже при наличии угрозы, в том числе, необоснованного повышения цен (надбавок, наценок).

ООО "ТД "Мельница", как и остальные Ответчики, имея разных поставщиков крупы гречневой, при различных закупочных ценах проявили одинаковый поведенческий характер, повысив оптовые отпускные цены на необоснованную величину в июле - августе 2010 года, что отражено в Решении Комиссии по делу N 04/41-10, и подтверждается материалами дела.

Результат установления хозяйствующими субъектами - ответчиками по делу N 04/41-10 повышенного уровня цен на крупу гречневую - ядрицу соответствует экономическим интересам каждого из них, так как данными действиями достигается получение большей массы прибыли. Действия совершены хозяйствующими субъектами на одном товарном рынке почти одновременно, были заранее известны каждому из них вследствие наличия осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения гречки на рынке.

Повышение цен осуществлялось хозяйствующими субъектами единообразно (в период наличия ажиотажного спроса) и синхронно (в течение короткого промежутка времени). Такие действия хозяйствующих субъектов не были обусловлены какими-либо объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты на рынке оптовой торговли гречки.

Также апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что отпускная цена продавцов крупы гречневой - ядрицы в Омской области, в том числе и ООО "Торговый Дом "Мельница" определяется ценой поставщиков (производителей, продавцов) данной крупы, поскольку это утверждение Общества противоречит данным, представленным самим же ООО "Торговый Дом "Мельница".

Так, например при реализации остатков ранее закупленной гречки, торговая наценка на крупу гречневую - ядрицу ООО "Торговый Дом "Мельница" составляла 61,87% - 63,14% (л.2 последний абзац жалобы). Из чего следует, что отпускная цена крупы гречневой - ядрицы в период июль - август 2010 года ООО "Торговый Дом "Мельница" не является экономически обоснованной, что также подтверждает факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства и совершение им, совместно с другими хозяйствующими субъектами - ответчиками по делу N 04/41-10, действий противоречащих положениям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе ООО "ТД "СибСоль", цитируя положения части 5 статьи 200, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части определяющей субъекта на которого возложена обязанность по доказыванию законности обжалуемого ненормативного акта государственного органа, и ссылаясь на л.9 обжалуемого Решения суда, полагает, что арбитражный суд неправомерно возложил обязанность доказывания своих доводов только на Заявителей, освободив от исполнения таковой Управление, в чем Общество усматривает нарушение судом части 5 статьи 200 АПК РФ.

Апелляционная коллегия из буквального прочтения текста Решения суда (л.9) находит, что суд первой инстанции не возлагал обязанность доказывания обстоятельств дела только на Заявителей.

Заявитель в апелляционной жалобе необоснованно указывает на неправильное применение норм процессуального права, поскольку суд первой инстанции ссылался не только на положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, но и положения статью 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которое оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд первой инстанции не возлагал обязанность по доказыванию обстоятельств по делу исключительно на заявителя. Положения вышеназванных норм не освобождают заявителей от обязанности доказывания обстоятельств, положенных в обоснование своих требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод ООО "ТД "Сибсоль" о том, представленные им в материалы дела доказательства с достаточной убедительностью свидетельствуют о том, что действия заявителя в июле-августе 2010 г.. были обусловлены заранее сложившейся и не изменившейся в рассматриваемый период индивидуальной моделью поведения, которая формировалась на основе объективных причин и при отсутствии обусловленности действий заявителя действиями иных лиц, что исключает возможность квалификации данных действий по части 1 ст. 11 закона "О защите конкуренции".

Апелляционный суд убежден, что наличие индивидуальной модели поведения хозяйствующего субъекта не препятствует совершению запрещенных Законом о защите конкуренции согласованных действий.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, ограничивающей конкуренцию.

Так, материалами дела подтверждается, что ООО "ТД "СибСоль" поднимало оптовые цены на крупу гречневую-ядрицу синхронно с другими хозяйствующими субъектами. ООО "ТД "СибСоль", как и остальные Ответчики, имея разных поставщиков крупы гречневой, при различных закупочных ценах проявили одинаковый поведенческий характер, повысив оптовые отпускные цены на необоснованную величину в июле - августе 2010 года, что отражено в Решении Комиссии по делу N 04/41-10, и подтверждается материалами дела.

Указанными хозяйствующими субъектами, в том числе и Заявителем, сформировалась и на протяжении рассматриваемого периода времени поддерживалась определенная модель поведения в области изменения цен, позволявшая каждому из них вне зависимости от обстоятельств устанавливать цены на соответствующем уровне, не боясь потерять покупателей, поскольку каждый из них знал, что другой хозяйствующий субъект поднимет свою цену следом, а первый хозяйствующий субъект не примет решение о ее снижении, в то время как договоры с покупателями на поставку продукции являются долгосрочными.

Согласованность действий обусловлена тем, что каждый из указанных выше хозяйствующих субъектов, повышая свои оптовые отпускные цены, не рискует возможной потерей потребителей, поскольку осознаёт, что следом за ним цены повысят или уже повысили и другие участники рынка. Данное поведение указанных хозяйствующих субъектов проявляется в синхронных действиях участников рынка оптовой торговли крупой гречневой. Оно не обусловлено адекватным изменением объективных факторов рыночной среды, наступлением обстоятельств, в равной степени влияющих на всех участников товарного рынка, которые могли бы привести к единовременному, синхронному повышению цен на гречку в таких размерах.

Объективные причины для такого синхронного ценового поведения участников рынка в рассматриваемый период отсутствуют.

Таким образом, довод подателя жалобы о наличии индивидуальной модели поведения хозяйствующего субъекта, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Иные доводы подателей апелляционных жалоб не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают своё несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, основания для отмены отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателей жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2011 по делу N А46-13717/2010 оставить без изменения. Апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Мельница" и Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СибСоль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер