Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 июля 2007 г. N КА-А40/6751-07
(извлечение)
ОАО "Самараэнерго" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании частично недействительным решения налогового органа от 26.08.2005 N 102.
Инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с ОАО "Самараэнерго" налоговых санкций в размере 2865737 руб.
Решением суда от 23.05.2006 первоначальное заявление удовлетворено, в удовлетворении встречного заявления отказано на основании ст.ст. 265, 266, 272, 122 НК РФ.
Постановлением от 22.03.2007 решение суда изменено.
Законность постановления в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2864387 руб. и пени в сумме 44821 руб. проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ по кассационной жалобе ОАО "Самараэнерго", в которой заявитель просит постановление отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.
Извещенный в соответствии со ст.ст. 121-124 АПК РФ ответчик своего представителя в заседание суда кассационной инстанции не направил, отзыв не представил.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителя заявителя, суд кассационной инстанции считает, что постановление в обжалуемой части подлежит отмене с оставлением в силе решения суда на основании ч. 1 ст. 286, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1, 2 ст. 288 АПК РФ, поскольку арбитражным судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права - ст.ст. 75, 109, 122 НК РФ.
Апелляционная инстанция в постановлении указала, что налоговым органом правомерно установлен состав налогового правонарушения по ст. 122 НК РФ. Вместе с тем, налоговым органом при принятии оспариваемого решения не учтен факт переплаты в размере 32920942 руб. Наличие переплаты в указанном размере установлено как судом первой инстанции так и арбитражным судом апелляционной инстанции.
Размер переплаты Инспекцией не оспаривался, что следует из уточнений к апелляционной жалобе от 20.12.2006 N 55-05/11684-и (л.д. 70, т. 32).
Апелляционный суд, сославшись на указанные обстоятельства, с учетом п. 42 Постановления Пленуму ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, оставил без изменения решение суда в части отказа в удовлетворении встречного заявления Инспекции о взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, однако ошибочно отказал в удовлетворении заявления ОАО "Самараэнерго" в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа о начислении штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2864387 руб. и пени по ст. 75 НК РФ в сумме 44821 руб. При этом суд апелляционной инстанции неправильно применил ст.ст. 75, 109, 122 НК РФ.
Постановлением установлен факт наличия переплаты по налог
