Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 09АП-21418/11

г. Москва

Дело N А40-25254/11-52-215

"05" сентября 2011 г.

N 09АП-21418/2011-ГК N 09АП-21907/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "01" сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" сентября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СибНефтеПромСтрой", ЗАО "Интертехэлектро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2011 года

по делу N А40-25254/11-52-215, принятое судьей А.Н. Григорьевым

по иску ООО "СибНефтеПромСтрой"

к ЗАО "Интертехэлектро"

о взыскании 10 593 667 руб. 20 коп.

и по встречному иску о взыскании 47 943 839 руб. 37 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Демина В.З. - дов. от 29.08.2011

от ответчика: Есаулов И.В. - дов. от 09.02.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "СибНефтеПромСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Интертехэлектро" 10 593 667 руб. 20 коп. задолженности, неустойки в связи с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору подряда N 29 от 15.11.2008 по выполнению комплекса строительных и монтажных работ на объекте "Газотурбинная электростанция (ГТЭС) на левобережной части Приобского месторождения".

ЗАО "Интертехэлектро" предъявлен встречный иск об уменьшении стоимости выполненных ООО "СибНефтеПромСтрой" работ по договору N 29 от 15.11.2008 и дополнительным соглашениям к нему на сумму оставшегося у подрядчика материала в размере 47 943 839 руб. 73 коп. и о взыскании стоимости данного материала.

Решением суда от 11.07.2011 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с ЗАО "Интертехэлектро" в пользу ООО "СибНефтеПромСтрой" задолженность в размере 9 767 438 руб. 88 коп., неустойку в размере 600 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "СибНефтеПромСтрой", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ изменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца суммы неустойки в размере 826 198 руб. 32 коп.

ЗАО "Интертехэлектро", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие у ответчика обязательства по оплате выполненных работ, в связи с непредставлением истцом исполнительной документации на выполненный объем работ, счет-фактуры.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом не представлены отчеты об использовании всех давальческих материалов.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении встречного иска, поскольку факт передачи истцу материалов на заявленную по встречному иску сумму подтвержден материалами дела.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что стоимость поставленных истцу материалов подтверждается товарными накладными о покупке материалов у третьих лиц.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, об удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, Между ООО "СибНефтеПромСтрой" (до 01.07.2009 ООО "Сибпромстрой N 7") (подрядчик) и ЗАО "Интертехэлектро" (генподрядчик) заключен договор подряда N 29 от 15.11.2008 по выполнению комплекса строительных и монтажных работ на объекте "Газотурбинная электростанция (ГТЭС) на левобережной части Приобского месторождения", заказчиком выступает ООО "РН-Юганскнефтегаз".

Согласно указанного договора, приложений и дополнений к нему ООО "СибНефтеПромСтрой" выполняло строительные и монтажные работы на указанном объекте в период с 01.10.2008.

Общая стоимость выполненных и принятых генподрядчиком работ, согласно п. 3.1 договора подряда N 29 от 15.11.2008 в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.07.2010 составляет 303 284 036 руб. 80 коп.

Работы частично оплачены и задолженность на 21 февраля 2011 г. составляет 11 309 109 руб. 92 коп., в том числе НДС 18%.

Договором подряда N 29 от 15.11.2008 предусмотрено, что генподрядчик резервирует 10% от стоимости выполненных объемов работ, за исключением оборудования поставки заказчика или генподрядчика, до завершения обязательств подрядчика по договору.

Согласно п. 6.1 договора подряда N 29 от 15.11.2009 генподрядчик оплачивает подрядчику стоимость фактически выполненных работ на основании подписанных форм КС-3, КС-2 и счетов-фактур, в срок до 35 календарных дней начиная с первого числа месяца следующего за отчетным.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, ответчиком не оплачены выполненные и принятые работы за август, сентябрь, октябрь 2010 г., с учетом удержания резерва 10%, на сумму 9 767 438 руб. 88 коп., в том числе НДС 18%.

Во исполнение п. 23.1 договора N 29 от 15.11.2008 ответчику направлялась претензия с предложением решить возникший спор в досудебном порядке (исх. N 2154 от 09.12.2010, получена 29.12.2010), однако ответа до настоящего времени истец не получил.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку на день рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства выполнения принятых на себя обязательств или другие возражения по факту неисполнения условий заключенного договора, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика задолженности в заявленном размере.

В соответствии с п. 14.14.1 договора за неоплату (просрочку оплаты) выполненных работ генподрядчик уплачивает подрядчику неустойку (пени) в размере 0,05% от неоплаченной (просроченной) суммы за каждый день просрочки. При задержке оплаты свыше 30 дней, генподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности.

В соответствии с указанным пунктом договора, истец на сумму основного долга начислил пени за период с 05.10.2010 по 21.02.2011 в размере 826 198 руб. 32 коп.

Как правильно указал суд в решении, начисление пени произведено истцом обоснованно, поскольку факт просрочки исполнения обязательства подтвержден документально и не оспорен ответчиком ни по периоду, ни по размеру. Однако, учитывая, что сумма пени несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции обоснованно применил ст. 333 ГК РФ и снизил размер пени до 600 000 руб., в связи с явной несоразмерностью заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства.

В апелляционной жалобе истец указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы, учитывая, что согласно условиям договора, размер неустойки составляет 18,25%, а в случае задержки оплаты свыше 30 дней - 36,5% годовых, что значительно превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ. То обстоятельство, что неустойка начислена на сумму долга с учетом удержания резерва, на что ссылается в жалобе истец, не может являться основанием для изменения решения, поскольку возможность удержания генподрядчиком резерва при оплате работ установлена условиями договора, исключение суммы резерва из суммы долга при расчете неустойки не является основанием для неприменения ст. 333 ГК РФ.

В своей апелляционной жалобе ответчик указывает на отсутствие у ответчика обязательства по оплате выполненных работ, в связи с непредставлением истцом исполнительной документации на выполненный объем работ, счет-фактуры.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, поскольку согласно условиям договора и положениям закона обязанность ответчика по оплате выполненных работ возникает после их приемки. Работы были приняты ответчиком, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными обеими сторонами, в связи с чем работы должны быть оплачены.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части встречного иска ЗАО "Интертехэлектро" об уменьшении стоимости выполненных ООО "СибНефтеПромСтрой" работ по договору N 29 от 15.11.2008 и дополнительным соглашениям к нему на сумму оставшегося у подрядчика материала в размере 47 943 839 руб. 73 коп. и о взыскании стоимости данного материала.

В обоснование встречного иска ответчик указал на то, что в соответствии с п. 9.10 договора генподрядчиком было принято решение об использовании при выполнении работ подрядчиком материалов, принадлежащих генподрядчику.

Согласно п. 9.10.2 договора генподрядчик передал подрядчику материалы на давальческой основе по накладным формы М-15, утвержденной постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а, на общую сумму 47 943 839 руб. 73 коп., что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью ЗАО "Интертехэлектро" по счету 10.07.

Пунктом 9.10.2 договора установлено, что одновременно с подписанием акта выполненных работ по форме КС-2 генподрядчик и подрядчик должны подписать Отчет об использовании подрядчиком за отчетный месяц давальческих материалов генподрядчика. При этом оставшиеся неизрасходованными после выполнения работ материалы на общую сумму 47 943 839 руб. 73 коп., которые подрядчик должен был вернуть генподрядчику, на настоящее время не возвращены.

Как указало ЗАО "Интертехэлектро", отчетов об использовании подрядчиком за отчетный месяц давальческих материалов генподрядчика на вышеуказанную сумму не предоставлено.

Согласно п. 1 ст. 713 ГК РФ и п. 9.10.2. договора подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика не использованного материала.

Согласно п.п. 9.10, 9.10.2 договора подряда N 29 от 15.11.2008, стороны предварительно согласовывают и подписывают разделительную ведомость поставки материалов; передача материалов производится на основании накладных формы М-15; одновременно с подписанием Акта выполненных работ формы КС-2 стороны подписывают Отчет об использованных за отчетный месяц давальческих материалах, а перечень материалов подлежит включению в указанный Акт формы КС-2, без указания их стоимости.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, доказательствами передачи материалов на давальческой основе ЗАО "Интертехэлектро" являются первичные документы:

- подписанная сторонами разделительная ведомость поставки материалов;

- накладные по форме М-15, надлежаще оформленные, с доказательством их передачи ООО "СибНефтеПромСтрой", на сумму, указанную в иске.

Между тем, ни один из указанных документов ЗАО "Интертехэлектро" в дело не представлен.

Оборотно-сальдовая ведомость ЗАО "Интертехэлектро" по счету 10.07, как правильно указал суд в решении, является документом бухгалтерской отчетности и не может служить доказательством предоставления подрядчику материалов на давальческой основе.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Отчеты об использованных материалах истцом (ООО "СибНефтеПромСтрой") предоставлены, отчеты подписаны обеими сторонами.

Стоимость переданных истцу материалов должна подтверждаться товарными накладными и ведомостью поставки, однако данные документы ответчиком не представлены.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положенные в основание встречного иска обстоятельства ответчиком ЗАО "Интертехэлектро" не доказаны, в связи с чем в удовлетворении встречного иска правомерно отказано.

В своей апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что стоимость поставленных истцу материалов подтверждается товарными накладными о покупке материалов у третьих лиц.

Между тем, согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Товарные накладные, на которые ссылается в жалобе ответчик, не были представлены в суд первой инстанции, они приложены только к дополнениям к апелляционной жалобе. Поскольку ответчик не обосновал невозможность представления товарных накладных в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, протокольным определением от 01.09.2011 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в приобщении представленных документов, в связи с чем товарные накладные не подлежат оценке судом и не могут являться основанием для отмены либо изменения решения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб ООО "СибНефтеПромСтрой", ЗАО "Интертехэлектро" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2011 года по делу N А40-25254/11-52-215 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "СибНефтеПромСтрой", ЗАО "Интертехэлектро" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Е.В. Бодрова