Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 04АП-3090/11

г. Чита

5 сентября 2011 г.

Дело N А19-8066/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 сентября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Ткаченко Э.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бородина Станислава Борисовича (ОГРН 307381103100057, ИНН 381107528186) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июня 2011 года по делу N А19-8066/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Бородина Станислава Борисовича к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области в Ленинском районе г. Иркутска (ОГРН 1053808200775, ИНН 3808130084) о признании незаконным и отмене постановления от 6 апреля 2011 года по делу об административном правонарушении N 332816

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Индивидуальный предприниматель Бородин Станислав Борисович (далее - предприниматель, Бородин С.Б.) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области в Ленинском районе г. Иркутска (далее - УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 6 апреля 2011 года по делу об административном правонарушении N 332816.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 30 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), при этом не установил нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что оспариваемое постановление административного органа вынесено с многочисленными нарушениями закона (нарушены процессуальные сроки рассмотрения дела, порядок разрешения заявленных ходатайств, при рассмотрении дела использованы недопустимые доказательства). Несмотря на то, что на такие нарушения было указано в заявлении об оспаривании постановления, суд первой инстанции не дал оценки этим доводам.

В отзыве от 4 августа 2011 года на апелляционную жалобу УФМС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200040617304 и N 67200040617311, а также отчетом о публикации 27 июля 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет" определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своих представителей в судебное заседание не направили. Административным органом заявлено ходатайство от 24 августа 2011 года о рассмотрении дела без участия его представителя.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25 августа 2011 года был объявлен перерыв до 14 часов 15 минут 26 августа 2011 года, о чем сделано публичное объявление, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте апелляционного суда.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Бородин С.Б. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 31 января 2007 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 307381103100057, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации (т. 1, л.д. 102).

На основании договора о предоставлении торговых площадей от 30 июня 2010 года, заключенного с ООО "Руспромгрупп", предпринимателю на срок до 21 мая 2011 года во временное владение и пользование предоставлены торговые площади, расположенные по адресу: г. Иркутск, ул. Мира, д. 2, общей площадью 1400 кв. м. Торговые площади предоставлены для использования в целях продажи товаров народного потребления (т. 1, л.д. 85-86).

8 февраля 2011 года должностными лицами УФМС совместно с должностными лицами органа внутренних дел на основании распоряжения N 11/21-160 от 8 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 49) с участием понятых проведена выездная проверка соблюдения миграционного законодательства на территории торгового центра "Маньчжурия", расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Мира, д. 2.

В ходе проверки принадлежащего предпринимателю торгового места N 9г установлен факт допуска к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки КНР Гао Чуаньцинь, 23 сентября 1960 года рождения (паспорт гражданина КНР N G 20543111), не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 5 марта 2011 года N 11/21-172 (т. 1, л.д. 124-126) и протоколе от 10 марта 2011 года N 332816 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 44-47).

Постановлением УФМС от 6 апреля 2011 года по делу об административном правонарушении N 332816 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 350 000 рублей (т. 1, л.д. 16-27, 32-43).

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Таким образом, объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том числе, предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину, незаконно привлекаемому к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе).

На основании пункта 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 3 ноября 2000 года привлечение и использование работников осуществляется в соответствии с законодательством государств Сторон и положениями данного Соглашения.

Статьей 4 названного международного Соглашения предусмотрено, что работники осуществляют трудовую деятельность в принимающем государстве при наличии разрешений, выдаваемых в соответствии с нормативными правовыми актами принимающего государства, регулирующими привлечение и использование иностранной рабочей силы. Разрешение выдается на срок до одного года. По мотивированной просьбе работодателя срок действия разрешения может быть продлен, но не более чем на один год.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Закона о правовом положении иностранных граждан Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Подпунктом в) пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае проведенной проверкой было установлено, что предприниматель, не имеющий разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, допустил к трудовой деятельности в качестве продавца гражданку КНР Гао Чуаньцинь, не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно:

- протоколом об административном правонарушении от 10 марта года N 332816 (т. 1, л.д. 44-47);

- актом проверки от 5 марта 2011 года N 11/21-172, в котором зафиксировано, что 8 февраля 2011 года гражданка КНР Гао Чуаньцинь осуществляла трудовую деятельность на торговом месте 9г в торговом центре "Маньчжурия" (т. 1, л.д. 124-126);

- письменным объяснением Бородина С.Б. от 10 февраля 2011 года, в котором он подтвердил факт осуществления торговой деятельности в торговом центре "Маньчжурия", в том числе в торговом месте 9г. На данном торговом месте работают продавцы - граждане Российской Федерации, считает, что случившееся произошло по вине продавцов (т. 1, л.д. 105-106);

- письменной объяснительной Бородина С.Б. от 5 марта 2011 года, из которой следует, что продавцом в торговом месте 9г торгового центра "Маньчжурия" является Ясницкий Николай, который без его ведома покинул рабочее место, оставив товар под присмотром иностранной гражданки (т. 1, л.д. 107);

- письменным объяснением Бородина С.Б. от 14 марта 2011 года (т. 1, л.д. 132);

- письменным объяснением гражданки КНР Гао Чуаньцинь от 8 февраля 2011 года, в котором она указала, что ежедневно находится в торговом центре "Маньчжурия", на торговом месте 9г, смотри за товаром, его реализацией, когда продавец уходит, продает товар покупателям, вечером забирает выручку от продаж, разрешения на работу не имеет, факт продажи тапочек не отрицает (т. 1, л.д. 62 и 69);

- составленным с участием понятых протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там документов от от 8 февраля 2011 года, в котором зафиксировано, что гражданка КНР Гао Чуаньцинь продала домашние тапочки Шальнову П.Э. за 200 рублей, указаны номера купюр (т. 1, л.д. 54 и 57, т. 2, л.д. 15-17);

- приложением к протоколу осмотра - фотографиями, подтверждающими факт осуществления гражданкой КНР Гао Чуаньцинь 8 февраля 2011 года продажи тапочек и получения за них денежных средств (т. 1, л.д. 60);

- письменным объяснением Шальнова П.Э. от 8 февраля 2011 года, из которого следует, что 8 февраля 2011 года Шальнов П.Э. находился на территории рынка "Маньчжурия". В то время, когда он выбирал товар, к нему подошла продавец и стала предлагать различные тапочки. Выбрав одну из пар тапочек, он заплатил 200 рублей, передав денежные средства продавцу - гражданке КНР. Как позже стало известно, китаянку звали Гао Чуаньцинь (т. 1, л.д. 55 и 58);

- письменным объяснением Ясницкого Н.В. от 25 февраля 2011 года, из которого следует, что с 1 февраля 2011 года он работает у предпринимателя продавцом на торговом месте 9г торгового центра "Маньчжурия"; 8 февраля 2011 года в 10 часов утра по семейным обстоятельствам покинул рабочее место, на торговом месте осталась китаянка. Данная китаянка записывает, что лучше продается, и присутствует на его рабочем месте постоянно (т. 1, л.д. 112);

- письменным объяснением Иващенко О.А. от 14 марта 2011 года (т. 1, л.д. 139-140);

- паспортом гражданки КНР Гао Чуаньцинь G 20543111 (т. 1, л.д. 67);

- письмом УФМС о том, что разрешение на работу гражданке Гао Чуаньцинь в 2010-2011 годах не выдавалось (т. 1, л.д. 121);

- письмом УФМС о том, что предпринимателю Бородину С.Б. в 2010-2011 года разрешение на привлечение иностранной рабочей силы не выдавалось (т. 1, л.д. 123);

- договором о предоставлении торговых площадей от 30 июня 2010 года, пунктом 4.4.4 которого предусмотрено, что предприниматель обязан осуществлять деятельность по продаже товаров с соблюдением действующего законодательства (т. 1, л.д. 85-86);

- вступившим в силу постановлением по делу об административном правонарушении 11 февраля 2011 года, в соответствии с которым гражданка КНР Гао Чуаньцинь привлечена к административной ответственности по статье 8.10 КоАП РФ за незаконное осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу (т. 1, л.д. 73);

- протоколом об административном правонарушении от 8 февраля 2011 года МС N 332494, составленным в отношении гражданки КНР Гао Чуаньцинь (т. 1, л.д. 65-66);

- рапортами должностных лиц УФМС (т. 1, л.д. 63-64, 127).

Оценив указанные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что ими достоверно подтверждается наличие в действиях Бородина С.Б, события и состава вменяемого ему административного правонарушения.

Статьей 2.4 КоАП РФ предусмотрено, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Допуск гражданки КНР Гао Чуаньцинь к торговле товарами народного потребления на торговом месте N 9г торгового центра "Маньчжурия", при том, что в 8 февраля 2011 года надлежащий контроль за работой данного торгового места предпринимателем и назначенным им ответственным лицом (Иващенко О.А.) не осуществлялся, свидетельствует о ненадлежащем исполнении предпринимателем своих обязанностей и его вине в форме неосторожности в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.16 КоАП РФ.

Каких-либо существенных нарушений порядка привлечения Бородина С.Б. к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, протокол об административном правонарушении от 10 марта 2011 года составлен, а оспариваемое постановление вынесено в присутствии предпринимателя, ему были разъяснены предусмотренные КоАП РФ права и обязанности, предоставлена возможность дать объяснения, в том числе письменные, а также воспользоваться помощью защитника - адвоката Добежиной О.В.

Срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности не пропущен.

Административный штраф (350 000 рублей) назначен в минимальном размере, установленном санкцией части 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 23.67 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 18.15-18.17 КоАП РФ, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

В соответствии с Положением о Федеральной миграционной службе, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928, в настоящее время таким органом является Федеральная миграционная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1, 4 и 6 названного Положения).

На основании части 2 статьи 23.67 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени Федеральной миграционной службы вправе: руководитель ФМС России, его заместители; руководители территориальных органов ФМС России, их заместители; руководители структурных подразделений территориальных органов ФМС России, их заместители.

Постановление от 6 апреля 2011 года по делу об административном правонарушении N 332816 вынесено заместителем начальника отдела УФМС в Ленинском районе Слободчиковой Е.В., то есть лицом, уполномоченным на основании пункта 3 части 2 статьи 23.67 КоАП РФ рассматривать дело о вмененном предпринимателю административном правонарушении.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не была дана оценка всем обстоятельствам дела, на которые было указано в заявлении об оспаривании постановления, проверены, но признаны необоснованными, поскольку опровергаются содержанием мотивировочной части решения суда первой инстанции (страницы 9-11 решения).

В частности, судом первой инстанции правомерно указано, что поскольку оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то нарушение установленного статьей 29.6 КоАП РФ пятнадцатидневного срока рассмотрения административного дела не может быть признано существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

Судом первой инстанции также установлено, что в ходе производства по делу об административном правонарушении УФМС были в полном объеме выполнены требования статьи 24.4 КоАП РФ, а именно разрешены по существу ходатайства, заявленные предпринимателем 10 марта, 17 марта, 22 марта, 29 марта и 5 апреля 2011 года. При этом судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка действиям административного органа по отказу в удовлетворении некоторых из заявленных предпринимателем ходатайств.

Суд первой инстанции в достаточной степени оценил и доводы предпринимателя о недопустимости ряда доказательств (в частности, объяснений граждан Федотова М.А. и Медетбек казы Даткайым).

Проанализировав содержание оспариваемого постановления, суд первой инстанции обоснованно указал, что административным органом соблюдены требования статьи 26.11 КоАП РФ, поскольку в нем имеются ссылки на все доказательства, в том числе представленные предпринимателем.

Судом первой инстанции дана оценка и иным доводам Бородина С.Б. (в частности, доводу о нарушении УФМС положений статьи 29.11 КоАП РФ).

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы о несоблюдении судом первой инстанции требований статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нашли своего подтверждения.

При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июня 2011 года по делу N А19-8066/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 30 июня 2011 года по делу N А19-8066/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Э.В. Ткаченко Д.Н. Рылов