Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2011 г. N 09АП-17711/11

г.Москва

31.08.2011

N 09АП-17711/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.08.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.08.2011

Дело N А40-14168/11-147-129

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

судей: Гончарова В.Я., Мухина С.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Московским В.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2011 по делу N А40-14168/11-147-129, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" (ОГРН 1027739267038, 115419, г.Москва, 2-й Верх. Михайловский проезд, д.9)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третьи лица: ООО "СтарИнвест", Региональная энергетическая комиссия г.Москвы

о признании недействительным решения от 02.12.2010 по делу N 07-01/10-274/10 о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии:

от заявителя: Авдеева А.Ю. по доверенности от 16.08.2011 N 16;

от заинтересованного лица: Айнутдинова Р.Ф. по доверенности от 17.01.2011 N 3-28;

от третьих лиц: 1) Медняковой Е.Г. по доверенности от 01.12.2010; 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 02.12.2010 по делу N 07-01/10-274/10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 23.05.2011 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

Представитель заинтересованного лица возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменные объяснения по жалобе.

Представитель ООО "СтарИнвест" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения по жалобе.

Представитель третьего лица - Региональная энергетическая комиссия г.Москвы, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

Законность и обоснованность судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании изложенные доводы и требования, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемое решение суда без изменения, основываясь на следующем.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 данной статьи Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве в результате рассмотрения дела N 07-01/10-274/10 о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 16.12.2011, согласно которому в действиях ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" установлен факт нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой и электрической энергии, водоснабжения и водоотведения, выразившегося в ущемлении интересов ООО "СтарИнвест" путем применения тарифов (цен) при оказании данных услуг, не утвержденных органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов (цен) на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы (РЭК Москвы).

ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" обжаловало указанный ненормативный правовой акт в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований основанными на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Судом установлено, что при принятии оспариваемого решения Управление Федеральной антимонопольной службы действовало в пределах своих полномочий и в рамках определенной законом компетенции.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" (Абонент) и ООО "СтарИнвест" (субабонент) заключены субагентские договоры на поставку электрической энергии, тепловой энергии и воды, а именно: Договор от 01.01.2006 N 02ПСМ/06 на передачу электрической энергии, Договор от 01.01.2005 N 03ПСМ/05 на передачу питьевой воды и прием сточных вод Договор N 01ПСМ/05 на передачу тепловой энергии в горячей воде на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение.

По условиям договоров установлено, что субабонент обязуется ежемесячно оплачивать Абоненту вознаграждение в размере 14 5000 рублей.

Согласно п.3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 недискримиционный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно - правовой формы и правовых отношении с лицом оказывающим эти услуги.

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринемающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредственно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно ч.4 ст.24.1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35 "Об электричестве" установлено государственное регулирование цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 29.09.2009 N 1030-ПП "О регулировании цен (тарифов) в городе Москве" наделено правом регулирования электрической и тепловой энергии Региональная Энергетическая комиссия города Москвы.

Таким образом, установленный тариф "вознаграждение абонента за оказываемые услуги" в п.1.1.2, 4.9 Договора N 02ПСМ/06 на передачу электрической энергии, должен быть согласован и утвержден с РЕК города Москвы, данных действий со стороны заявителя не произведено.

Пунктом 66 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ" установлено, что тарифы на услуги по передаче тепловой энергии (мощности) устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

В соответствии с п.19 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ" к расходам, связанным с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, относят, в том числе, расходы на покупаемую электрическую и тепловую энергию (мощность).

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что тарифы на передачу тепловой энергии в горячей воде, отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение по договору N 01ПСМ/05 установлены РЕК города Москвы, а оплата за оказание передачи указанных услуг может быть предусмотрена по соглашению сторон данным договором, поскольку указанные услуги, включенные в договор являются регулируемыми и цены на них подлежат утверждению компетентным органом государственной власти субъекта РФ, в лице РЭК города Москвы.

Согласно ст.4 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" установлено, что органы исполнительной власти субъектов РФ также определяют метод регулирования тарифов на товары и услуги организацией коммунального комплекса, а также устанавливают тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2006 N 769-ПП "О регулировании цен (тарифов) в отраслях города Москвы", тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые коммерческими организациями, подлежат государственному регулированию.

Согласно Постановлению Правительства Москвы от 29.09.2009 N 1030-ПП "О регулировании цен (тарифов) в городе Москве" правом на регулирование цен тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод наделено РЕК города Москвы

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2006 N 963-ПП, органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы является РЭК города Москвы.

В настоящем случае, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем включены в договоры за N N 01ПСМ/05, 02ПСМ/06, 03ПСМ/05 условия, предусматривающие выставление субабоненту счетов за оказываемые услуги по тарифам не утвержденных компетентным государственным органом.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не установлено злоупотребление ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче питьевой воды и приему сточных вод, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической и тепловой энергии относятся к сфере деятельности естественных монополий.

В соответствии с ч.5 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно акту от 01.12.2005 "Разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон" и акту от 01.12.2005 "Разграничения балансовое принадлежности сетей теплоснабжения и эксплуатационной ответственности сторон" тепловые сети находятся на балансе ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ".

Согласно акту "Разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон за электрохозяйство с 01.01.2007" электрические сети находятся на балансе ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ".

Согласно акту N 70 "Разграничения эксплуатационной ответственности по канализационным сетям" и акту от 01.01.2005 "Разграничения балансовой принадлежности сетей холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, канализации эксплуатационной ответственности сторон" водопроводные и водоотводные сети, через которые осуществляется подача воды и отведение сточных вод ООО "СтарИнвест", находятся на балансе ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ".

Из представленных документов следует, что ОАО "ПОЛИМЕРСТРОЙМАТЕРИАЛЫ" в данном конкретном случае является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической и тепловой энергии в границах присоединенных электрической и тепловой сетей, а также на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению в границах присоединенных водопроводной и водоотводной сетей.

Пунктом 1.4 Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67 "О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке" установлено, что достаточным условием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение, как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением. В тоже время Законом не запрещается хозяйствующим субъектам занимать доминирующее положение, а запрещается злоупотреблять доминирующим положением на рынке.

Ссылки апелляционной жалобы на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, выразившегося в неприменении норм ст.421 ГК РФ не принимаются судом апелляционной инстанции.

Приведенная заявителем ст.421 ГК РФ является общей нормой, тогда как нормой ч.2 ст.1 ГК РФ предусмотрены ограничения гражданских прав на основании федерального закона и в целях защиты основ конституционного строя, а также ст.10 ГК РФ установлен запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Следовательно, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение соответствует нормам антимонопольного законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.05.2011 по делу N А40-14168/11-147-129 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин