Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 16АП-2346/11

г. Ессентуки

Дело N А63-11441/2010

Регистрационный номер

апелляционного производства 16АП-2346/2011(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 по делу N А63 - 11441/2010 по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон" (г. Москва, Кадашевская Набережная, 30, ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) к Инспекции государственного строительного надзора Министерства строительства и архитектуры Ставропольского края (г. Ставрополь, ул. Спартака, 6) о признании недействительным предписания от 21.10.2010 N 09/04-2010 (судья Тлябичева З.Р.)

при участии в заседании представителей:

от открытого акционерного общества "МегаФон": Киселева Г.И. - по доверенности от 17.08.2011,

от Инспекции государственного строительного надзора Министерства строительства и архитектуры Ставропольского края: не явились, извещены 16.08.2011 (уведомление 532476),

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Министерства строительства и архитектуры Ставропольского края (далее - инспекция) о признании недействительным предписания от 21.10.2010 N 09/04-2010.

Решением от 23.06.2011 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что обстоятельства данного спора уже были предметом исследования суда по делу N А63-11435/2010, решение по которому вступило в законную силу.

Ссылаясь на положения статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд признал предписание законным и обоснованным, а требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Не согласившись с выводами суда, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить решение от 23.06.2011, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Податель жалобы указывает на то, что судебное решение по делу N А63-11435/2010 не может иметь преюдициального значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку выводы суда основаны на нарушении административным органом процессуальных норм.

Общество заявляет, что в рамках рассматриваемого спора о проведении проверки общество извещено не было, в связи с чем подлежат удовлетворению требования заявителя о признании предписания незаконным.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства инспекция явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом в отсутствие представителей Инспекции государственного строительного надзора Министерства строительства и архитектуры Ставропольского края.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав в судебном заседании пояснения представителя общества, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, 20.10.2010 государственным инспектором Инспекции государственного строительного надзора Министерства строительства и архитектуры Ставропольского края была проведена проверка соблюдения требований градостроительного законодательства на объекте: "Металлическая башня антенной опоры h 22, расположенная по адресу: Ставропольский край, с. Арзгир, ул. Матросова, 15 а".

В результате проверки установлено, что строительство сооружения связи ведется с нарушениями, а именно: не направлено извещение о начале строительства за 7 дней до начала строительства, чем нарушена часть 5 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации; отсутствует разрешение на строительство, чем нарушены части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации; отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, чем нарушены часть 15 статьи 48, часть 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки 21.10.2010 N 09 /04-2010. По фактам нарушений 21.10.2010 составлены протоколы об административных правонарушениях N 09/04-2010/1, N 09/04-2010/2, N 09/04-2010/3, выданы предписания 09/04-2010/1, 09/04-2010/2, 09/04-2010/3.

Указанными предписаниями инспекция обязала общество устранить выявленные нарушения в срок до 20.12.2010.

Данные обстоятельства послужили поводом для обращения общества в суд с заявлением.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Суд первой инстанции установил, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден.

Рассмотрев требования общества по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое обществом предписание от 21.10.2010 N 09/04-2010 соответствует действующему законодательству и не нарушает права общества по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Критериями поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения государственной экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство, в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, а соответственно и государственному строительному надзору.

Довод общества о том, что сооружение связи не является объектом капитального строительства, судом первой инстанции отклонен по следующим основаниям.

Понятие объекта капитального строительства содержится в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Вместе с тем Градостроительный кодекс Российской Федерации не отождествляет понятие объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей (пункт 10 статьи 1 Кодекса).

Из материалов дела усматривается, что возведенный обществом объект - металлическая башня антенной опоры h 22, расположенный по адресу: Ставропольский край, с. Арзгир, ул. Матросова, 15-а представляет собой металлическую конструкцию, выполненную из швеллера и уголка, состоящую из укрупненных сварных конструкций, соединенных болтами. Функционирование указанной конструкции возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

Федеральным законом от 29.06.2010 N 124-ФЗ "О внесении изменений в статью 2 Федерального закона "О связи", введенным в действие с 13.07.2010, статья 2 Федерального закона дополнена подпунктом 14.1 следующего содержания: особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров. Подпункт 27 изложен в новой редакции: сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи; в прежней редакции: 27) сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи;

Таким образом, согласно действующему законодательству (подпункт 3 пункта 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, подпунктов 14.1, 27 статьи 2 Федерального закона "О связи") определено, что сооружения связи это: - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи; - особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Исходя из установленных обстоятельств, возведенный обществом объект - металлическая башня антенной опоры относится в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, т.е. характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Функционирование металлической башни антенной опоры h 22 м возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Таким образом, возводимый открытым акционерным обществом "Мегафон" объект - металлическая башня антенной опоры h 22 м относится в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 - ФЗ "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи.

Исходя из приведенных норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, к которому отнесена и металлическая башня антенной опоры h 22 м отнесены к объектам капитального строительства.

В рассматриваемом случае проектная документация сооружения связи подлежит государственной экспертизе, а обществу требуется получение разрешения на строительство объекта.

Апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции и считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи (Приложение А), утвержденных Приказом Министерства связи Российской Федерации от 09.09.2002 N 113, зарегистрированных Министерством юстиции РФ 17.09.2002 N 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Пунктом 11 "Правил подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, предусмотрено, что до начала подачи ресурсов заказчик должен получить разрешение на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, выдаваемое при наличии заключения Госстройнадзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов.

В силу пункта 3 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования. Под строениями и сооружениями вспомогательного использования следует понимать сооружения пониженного уровня ответственности по ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований". К таким сооружениям относятся парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и подобные сооружения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства (технические решения, пояснительную записку, фотографические изображения) апелляционный суд считает, что указанными материалами подтверждено, что возведенный обществом объект - базовая станция сотовой радиотелефонной связи, расположенные по адресу: Ставропольский край, с. Арзгир, ул. Матросова, 15-а в виде антенного устройства и вытяжной вертикальной трубы, функционирование которых возможно при помощи подсоединенных к ней объектов инженерной инфраструктуры, относятся в силу статьи 2 Федерального закона "О связи" к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на экспертное исследование N 198/10 Государственным учреждением Ставропольской лабораторией судебной экспертизы, проведенного по заявлению общества, о том, что радио - линейная башня связи не является объектом капитального строительства, поскольку может демонтироваться без какого-либо ущерба назначению и устанавливаться в других местах, а железобетонная опора не имеет прочной связи с землей, отклоняется апелляционным судом по тем основаниям, что понятие объекта капитального строительства, приведенное в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации не содержит в качестве обязательного признака такого объекта возможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению.

Одним из основных признаков, исключающих объект из числа объектов капитального строительства, содержащийся в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации - это временность сооружения.

Из представленных материалов и пояснений представителя общества следует, что функциональное назначение данной станции и цель ее постройки - длительное использование в уставных целях.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что радио - линейная башня связи является объектом капитального строительства, возведенным без соответствующего разрешения.

Довод заявителя жалобы об отсутствии преюдиции выводов судебного акта по делу N А63-11435/2010 к настоящему спору обоснован. Сославшись на судебный акт по делу N А63-11435/2010, суд первой инстанции не учел, что частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен преюдициальный характер обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом. Вывод о том, что радио - линейная башня связи является объектом капитального строительства - это правовой вывод, не являющийся обязательным для суда, рассматривающего другое дело с участием тех же лиц.

Однако данный вывод суда первой инстанции не повлек принятия неправильного решения, поскольку в мотивировочной части суд первой инстанции кроме ссылки на судебный акт по делу N А63-11435/2010 обосновал свою позицию со ссылками на представленные в деле доказательства и нормативные акты.

В судебном заседании апелляционного суда представителем общества заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью разрешения вопроса об отнесении радио - линейной башни связи к числу объектов капитального строительства.

В арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Апелляционным судом ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы отклонено, по тем основаниям, что в споре об отнесении радио - линейной башни связи к числу объектов капитального строительства у сторон нет разногласий по поводу конструктивных элементов сооружения, для разрешения которых необходимы специальные познания в области строительства.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 по делу N А63-11441/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников