Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2010 г. N 17АП-12274/09

г. Пермь

26 января 2010 г.

Дело N А71-10468/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителей - ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт": Леонтьев В.М., паспорт, доверенность N от 11.01.2010; Касимова С.В., паспорт, доверенность N 628 от 23.12.2009; Разгуляева Ю.Б., паспорт, доверенность N 630 от 23.12.2009;ООО "АСПЭК-Нефтепродукт": Смирнов А.А., паспорт, доверенность от 09.09.2009; Самарин А.В., паспорт, доверенность от 01.04.2009;ООО "АЗС-Сервис": Загатина Н.Е., паспорт, доверенность от 31.12.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились;

от третьих лиц - Прокурора Удмуртской республики: Белина Е.Г., удостоверение, поручение N 38-15-2009 от 31.12.2009;

от ООО "Удмуртнефтепродукт": не явились,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 27 октября 2009 года

по делу N А71-10468/2009,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлениям ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт", ООО "АСПЭК-Нефтепродукт", ООО "АЗС-Сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: Прокурор Удмуртской Республики, ООО "Удмуртнефтепродукт"

о признании незаконными решения от 21.05.2009 (изготовлено 04.06.2009) и предписаний от 21.05.2009 (изготовлены 04.06.2009),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт", Общество с ограниченной ответственностью "АСПЭК-Нефтепродукт", Общество с ограниченной ответственностью "АЗС-Сервис" (далее заявители) обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями: ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт" о признании недействительными пунктов 1 и 4 решения и предписания от 21.05.2009 (изготовлены 04.06.2009); ООО "АСПЭК-Нефтепродукт" и ООО "АЗС-Сервис" о признании недействительными указанных ненормативных актов вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) в полном объеме.

Определениям Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.07.2009 и от 13.08.2009 дела N А71-8968/2009-А31, N А71-9027/2009 и N А71-10468/2009-А28 по заявлениям указанных обществ объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела NА71-10468/2009.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.10.2009 (резолютивная часть решения объявлена 20.10.2009) заявленные требования удовлетворены. Решение антимонопольного органа и предписания, вынесенные в отношении заявителей по делу N СЮ 05-03/2009-16 от 21.05.2009, изготовленные в полном объеме 04.06.2009, признаны незаконными как не соответствующие Федеральному Закону N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом также отказано в удовлетворении ходатайства антимонопольного органа о привлечении в качестве третьих лиц Кутявина А.Ю. и Фахриссланова Р.М.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что заявители в период с августа по декабрь (включительно) 2008 года устанавливали последовательно розничные цены на бензин и практически на одном уровне; в указанный период оптовые отпускные цены на нефтепродукты с нефтеперерабатывающих заводов для операторов розничной реализации нефтепродуктов на территории Удмуртской Республики имели тенденции к снижению; ОАО "ВНИИ НП" в письме N 22-806 от 20.03.2009, полученном на запрос антимонопольного органа, указывает, что увеличение издержек и прибыли сбыта в декабре 2008 года по сравнению с августом 2008 года свидетельствует о необоснованном завышении розничных цен по сравнению с оптовыми отпускными ценами; в указанный период произошло значительное превышение темпов снижения закупочных цен на темпом снижения розничных цен. Таким образом, за счет значительного снижения закупочных цен и за счет осуществления заявителями согласованных действий в указанный период произошел резкий рост доходности розничных продаж моторного топлива компаний-олигополистов. Факторы, указывающие на осуществление заявителями согласованных действий, антимонопольным органом установлены. Суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии вреда людям вследствие осуществления заявителями согласованных действий; требование суда о доказывании антимонопольным органом вытеснения с товарного рынка какого-либо хозяйствующего субъекта, его недопущения на данный рынок, наступления негативного влияния на рынок розничной реализации бензина, не основано на нормах права и противоречит положениям ст. 11 Закона о защите конкуренции. Также апеллятор считает, что судом необоснованно отказано в привлечении в качестве третьих лиц Фахриссланова Р.М. и Кутявина А.Ю.

ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт" с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что антимонопольный орган не доказал факт совершения согласованных действий; товарный рынок в полной мере не исследован; механизм воздействия заявителей друг на друга также не установлен; антимонопольный орган не указал, по какой из двух цен (максимальной или минимальной) проводил сравнение цен с остальными заявителями; отсутствуют основания полагать, что опрос и оценка проводилась антимонопольным органом в географических границах г. Ижевска; факт увеличения доходности общества опровергается материалами дела; в нарушение ч. 1 ст. 41 Закона о защите конкуренции принятое комиссией решение подписано не тремя присутствующими членами комиссии, а четырьмя, один из которых отсутствовал на заседании; формулировка предписания отлична от формулировки, указанной в решении. В судебном заседании представители ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт" доводы отзыва поддержали. Пояснили, что у общества была единая ценовая политика в Свердловской области, Пермском крае, Кировской области и Удмуртской Республике, что свидетельствует об отсутствии согласованности в вопросе установления и поддержания цен с остальными заявителями. Просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "АСПЭК-Нефтепродукт" с жалобой также не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным. Отмечает, что наличие или отсутствие коллективного доминирования на рынке не имеет отношения к вменяемому составу правонарушения; фактор доходности не установлен и не определен антимонопольным органом; приказы об уменьшении розничных цен изданы заявителями в разное время; уменьшение цен произведено ввиду оттока покупателей; анализ рынка произведен антимонопольным органом с нарушением установленного порядка; в оспариваемом решении отсутствует описание должной рыночной модели поведения участников рынка при аналогичных внешних факторах. Представители общества в судебном заседании доводы отзыва поддержали. Просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике представило возражения на отзыв на апелляционную жалобу ООО "АСПЭК-Нефтепродукт". Считает доводы необоснованными.

ООО "АЗС-Сервис" с жалобой также не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Отмечает, что позиция относительно вступления в дело в качестве третьих лиц Кутявина А.Ю. и Фахриссланова Р.М. нашла свое отражение в решении суда; общество не включено в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение, в связи с чем не обязано согласовывать цены с антимонопольным органом; для единообразного проявления все компании должны изначально находиться в одинаковом положении, что практически невозможно; в решении правомерно отражена дефектность проведенного аналитического отчета, составленного антимонопольным органом. В судебном заседании представитель общества доводы отзыва поддержал. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Прокуратура Удмуртской Республики по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, исключив из описательно-мотивировочной части решения антимонопольного органа на странице 24 пункты 4-5, в удовлетворении требований заявителей отказать. В отзыве прокуратура указывает на обоснованность некоторых доводов жалобы. Считает, что выводы антимонопольного органа на странице 24 в части пунктов 1-3 соответствуют Закону о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган не доказал увеличение доходности розничной реализации. В судебном заседании представитель прокуратуры доводы отзыва поддержал. Пояснил, что нарушение имело место.

ООО "Удмуртнефтепродукт" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители антимонопольного органа и ООО "Удмуртнефтепродукт", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе реализации функций по контролю соблюдения антимонопольного законодательства в действиях заявителей и ООО "Удмуртнефтепродукт" по данным еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты по Удмуртской Республики, проводимого в соответствии с поручением Федеральной антимонопольной службы России, выявлены признаки фактов согласованного установления и поддержания единых цен на автомобильные бензины различных марок на территории г. Ижевска в отсутствие на то объективных экономических причин.

В связи с наличием признаков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции по осуществлению согласованных действий антимонопольным органом возбуждено дело, в ходе которого поступили заявления физических лиц Фахриссланова Р.М. и Кутявина А.Ю.

По результатам рассмотрения дела N СЮ 05-03/2009-16 антимонопольным органом принято решение о нарушении заявителями антимонопольного законодательства, выразившемся в осуществлении согласованных действий в период с 01.08.2008 по 01.01.2009, которые привели к установлению (поддержанию) цен на розничном рынке реализации автомобильных бензинов марок Аи-92 и Аи-95 на территории г. Ижевска.

Одновременно заявителям выданы предписания о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В отношении ООО "Удмуртнефтепродукт" рассмотрение антимонопольного дела было прекращено в связи с отсутствием нарушения (пункт 13 решения).

Полагая, что решение и предписания антимонопольного органа незаконны, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, и как уже было указано выше, рассмотрение которых объединено судом в одно производство.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказано совершение ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт", ООО "АСПЭК-Нефтепродукт" и ООО "АЗС-Сервис" согласованных действий, запрещенных п.1 ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции".

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) наценок.

В силу статьи 8 названного закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, из приведенных выше норм права следует, что для признания наличия в действиях хозяйствующих субъектов нарушений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены хозяйствующими субъектами при отсутствии объективных причин.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Кроме того, поскольку ввиду положений статьи 4 Закона о защите конкуренции ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды (положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному акту законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием дл принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Исходя из смысла оспариваемого решения антимонопольный орган считает, что, совершая согласованные действия по снижению розничной цены на автомобильное топливо, ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт", ООО "АСПЕК-Нефтепродукт" и ООО "АЗС-Сервис" получили возможность воздействовать на общие условия обращения этого товара на рынке г. Ижевска. Указанными действиями участники рынка розничной реализации автомобильного топлива ограничили состязательность в установлении цен и создали положение, при котором каждому из хозяйствующих субъектов было невозможно односторонне воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке розничной реализации автомобильного топлива.

В подтверждение своей позиции антимонопольный орган привел в решении 5 факторов, по которым он пришел к выводу о нарушении заявителями п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона:

1. наличие коллективного доминирования обществ;

2. последовательное (друг за другом) установление практически на одном уровне цен на автомобильный бензин на розничном рынке г. Ижевска;

3. установление розничных цен на моторное топливо на одном уровне при наличии различных субъективных экономических факторов, влияющих на формирование розничных цен;

4. увеличение доходности розничной реализации моторного топлива в условиях поддержания цен при наличии возможности их рентабельного снижения;

5. взаимное признание систем скидок как координация маркетинговой деятельности, а также низкий уровень дифференциации товара и близкий уровень качества товара как фактор, обеспечивающий общность интересов компаний-олигополистов.

Оспаривая решение антимонопольного органа, заявители сослались на неотносимость к вменяемому нарушению 1, 4 и 5 факторов и недоказанность 2 и 3 факторов, а также на наличие внешних экономических факторов, существенно повлиявших на ценообразование и объективно повлекших снижение розничных цен на бензин в спорный период.

С доводами заявителей апелляционный суд соглашается, исходя из формулировки нарушения антимонопольного законодательства по п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, согласно которому нарушение определяют наличие соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, а также результат таких соглашений (согласованных действий), выраженный в установлении или поддержании цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) наценок.

В отношении 2 и 3 факторов, приведенных антимонопольным органом в подтверждение наличия нарушения, апелляционный суд приходит к выводу об их относимости к нарушению, но соглашается с позицией заявителей о недоказанности их наличия по следующим основаниям.

На основании изученной информации антимонопольный орган установил, что в период с августа 2008 по декабрь 2008 года включительно произошло снижение закупочной цены на бензин автомобильных марок АИ-92, АИ-95, приобретенный у поставщиков, вслед за чем, заявители последовательно снижали и поддерживали розничную цену на топливо указанных марок практически на одном уровне.

Исходя из названной позиции антимонопольного органа, действия заявителей заранее известны каждому из них вследствие наличия и осознания каждым взаимного влияния друг на друга, влияния на общие условия обращения нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов в г. Ижвске.

Вместе с тем, доказательства направления предприятиями друг другу писем или сообщения иным способом информации о предстоящем повышении цен в материалах дела отсутствуют. По мнению антимонопольного органа действия указанных хозяйствующих субъектов заранее известны и без письменных соглашений и договоренностей.

По указанному вопросу Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что вывод о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Суд первой инстанции, правильно применив руководящие разъяснения, изложенные в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, пришел к обоснованному выводу, что не всякие согласованные действия запрещены антимонопольным законодательством, не запрещены согласованные действия, хотя единообразные и синхронные, но вызванные объективными причинами.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что с августа 2008 года оптовые отпускные цены на нефтепродукты нефтеперерабатывающих заводов для операторов розничной реализации нефтепродуктов на территории Удмуртской Республики имели тенденцию к снижению.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии объективных причин для снижения цен заявителей.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом в настоящем деле наличия со стороны заявителей согласованных действий, запрещенных п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, по следующим основаниям.

Действительно, в спорный период времени розничные цены на бензины марок АИ-92 и АИ-95 постепенно снижались каждым из заявителей, что ими не оспаривается.

Изменение цен по каждому заявителю и каждой марке бензина приведено антимонопольным органом в таблицах на стр. 10-11 решения УФАС.

Между тем приведенная в данных таблицах информация не позволяет сделать вывод о согласованных действиях заявителей по установлению и поддержанию цен, поскольку у ООО "АЗС-Сервис" антимонопольным органом выявлены минимальные и максимальные цены на бензины, при сравнении которых с ценами двух других обществ, в свою очередь, не подтверждается последовательная повторяемость цен всех трех субъектов.

Количество проведенных снижений цен у обществ разное, по датам введения новых цен существуют интервалы 4-12 дней. Указанные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод о синхронности действий заявителей, несмотря на единообразность их поведения, выразившуюся в снижении цен на бензины с августа по декабрь 2008.

Кроме того, в материалы дела представлены приказы ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт", которые подтверждают, что указанное общество проводило единую ценовую политику в отношении розничных цен на территории 4-х субъектов: Пермского края, Свердловской и Кировской областей и Удмуртской республики, что также подтверждает несостоятельность вывода антимонопольного органа о согласованности действий трех хозяйствующих субъектов.

Таким образом, заявители обоснованно указали на существование в спорный период различных цен на бензины марок АИ-92 и АИ-95, суд первой инстанции обоснованно принял их доводы.

В совокупности с наличием объективного фактора (снижение закупочных цен на бензин), данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии согласованности действий заявителей на товарном рынке розничной продажи бензинов двух марок в спорный период.

Таким образом, 2 и 3 факторы в подтверждение нарушения антимонопольным органом не доказаны в рамках данного спора. Доводы апелляционной жалобы в данной части отклонены.

В отношении 1, 4, 5 факторов нарушения апелляционный суд пришел к выводу о том, что каждый из них сам по себе, а также все три фактора в совокупности не подтверждают наличие нарушения, вменяемого заявителям.

Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона не ставит нарушение в зависимость от наличия коллективного доминирования хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Закон о защите конкуренции не устанавливает понятие "олигополии" и не вводит его в качестве определяющего для доказывания согласованных действий хозяйствующих субъектов. В связи с этим вывод антимонопольного органа о том, что наличие коллективного доминирования заявителей на товарном рынке розничной реализации автомобильных бензинов и высокая концентрированность этих рынков служат фактором и повышают возможность неоформленного сговора и осуществления согласованных действий, носит предположительный характер с учетом недоказанности таких согласованных действий. Таким образом, 1 фактор, отраженный в решении антимонопольного органа, не доказывает наличие вменяемого нарушения

В отношении 4 фактора "увеличение доходности розничной реализации моторного топлива в условиях поддержания цен при наличии возможности их рентабельного снижения" суд первой инстанции обоснованно указал, что сам по себе довод о возможности установить цены ниже, чем установили заявители, носит предположительный характер.

Также заслуживает внимания по данному вопросу довод ООО "АЗС-сервис" о том, что бензин поступал в розничную реализацию спустя 30-40 дней после его закупа у оптовых продавцов, что свидетельствует о неправильном определении маржи заявителя антимонопольным органом.

Судом первой инстанции применительно к данному фактору проанализирован аналитический отчет и приложения к нему и сделан обоснованный вывод о том, что в решении антимонопольным органом не исследовался вопрос о том, что иные хозяйствующие субъекты снизили цены на бензин ниже и (или) значительно ниже уровня, установленного обществами, доказательств этого не представлено. Оснований для переоценки таких выводов суда, сделанных на основе анализа как самого решения, так и представленных по делу доказательств, апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, увеличение доходности розничной продажи бензина само по себе без доказанности согласованных действий заявителей по установлению (поддержанию) розничных цен на бензин не подтверждает вменяемое нарушение. По данному вопросу апелляционным судом также приняты доводы ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт" об отрицательном результате деятельности общества в Удмуртской Республике в 2008 со ссылкой на бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках общества за 2008, представленные в материалах дела.

Таким образом, в отношении 4 фактора позиция заявителей и прокуратуры является обоснованной.

По 5 фактору "взаимное признание систем скидок, как координация маркетинговой деятельности, относящееся к факторам, указывающим на наличие согласованных действий" апелляционный суд также находит обоснованной позицию заявителей по делу и прокуратуры как о его недоказанности, так и об отсутствии влияния этого фактора на установление и поддержание цен.

Заявители обоснованно указывают на то, что признание скидок не является взаимным, поскольку этому обстоятельству нет доказательств.

Антимонопольный орган в решении обоснованно указывает, что для розничной купли-продажи автомобильных бензинов определяющее значение имеет цена, указанная на стелах, и именно она служит для привлечения внимания неопределенного круга лиц и оказывает влияние на конечный выбор покупателя.

Принятие каждым из заявителей дисконтных карт "ЛИКАРД" ошибочно признано антимонопольным органом как фактор, указывающий на наличие согласованных действий, поскольку данное действие не связано с вопросом установления цен заявителями в спорный период. Принятие дисконтных карт не ограничено спорным временным интервалом, в связи с чем не влияет на установление (поддержание) цен в августе-декабре 2008 года.

Таким образом, в отношении приведенных антимонопольным органом в решении 5 факторов согласованных действий апелляционный суд пришел к выводу о их недоказанности (2 и 3 фактор) и о том, что сами по себе и в совокупности эти критерии не доказывают вменяемое нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (1, 4, 5 фактор).

Доводы апелляционной жалобы по существу вменяемого нарушения отклонены апелляционным судом как не опровергающие выводы суда первой инстанции и противоречащие материалам дела.

Довод антимонопольного органа о соответствии проведенного опроса и Аналитического отчета Порядку проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108, рассмотрен и не принят апелляционным судом.

Проверяя обоснованность позиций сторон, суд первой инстанции установил, что вывод о согласованности действий заявителей сделан антимонопольным органом исходя из анализа деятельности их АЗС, находящихся на территории г. Ижевска.

В качестве неустранимых нарушений при проведении выборочного опроса покупателей (метод "а" пункт 5 Порядка) суд первой инстанции признал опрос только физических лиц и невозможность установления из анкет, что указанные в них лица являлись покупателями бензина в период август-декабрь 2008 года.

Данные выводы суда антимонопольным органом в жалобе не опровергнуты, представленные в деле анкеты подтверждают выводы суда, доказательств обратного апеллятором не представлено.

Суд первой инстанции также пришел к выводу, что территория муниципального образования г. Ижевска выбрана в качестве географической границы рынка правильно, но из-за неправильного анкетирования порядок определения географических границ нарушен (не видно, что опрошенные являлись покупателями именно на территории г. Ижевска в спорный период). С данным выводом апелляционный суд также согласен, поскольку в анкетах вопросы поставлены применительно к границам г. Ижевска, но временной интервал в них не указан.

Неверное определение товарного рынка (с нарушением Порядка) также свидетельствует о несоответствии решения и предписания антимонопольного органа Закону о защите конкуренции, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Довод жалобы о необоснованности вывода суд первой инстанции о том, что согласованные действия заявителей по снижению розничных цен на бензин не причинили и не могли причинить вреда потребителям, отклонен апелляционным судом с учетом недоказанности наличия самих согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством.

Довод антимонопольного органа о том, что для квалификации вменяемого нарушения не требует доказывания факт ограничения конкуренции согласованными действиями, принят апелляционным судом. Апеллятор обоснованно указывает на то, что по смыслу ч. 1 ст. 11 Закона для квалификации нарушения достаточно наличия или угрозы наступления ограничения конкуренции. Между тем, ошибочный вывод суда по данному вопросу (абзацы 6, 7 на стр. 9 решения суда) не привел к принятию неправильного решения по делу.

С учетом изложенных обстоятельств, поскольку решение и выданные заявителям предписания не соответствуют закону и нарушают права заявителей в сфере их предпринимательской деятельности (о чем свидетельствует возбуждение административных дел и возложение обязанностей по устранению нарушений) суд первой инстанции обоснованно признал решение и предписания антимонопольного органа недействительными (ст. 201 АПК РФ).

Довод жалобы о неправомерном не привлечении судом первой инстанции к участию в деле физических лиц рассмотрен апелляционным судом и отклонен.

Суд первой инстанции, правильно применив руководящие разъяснения ВАС РФ, изложенные в п. 26 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, указал в решении, что ходатайств от Фахриссланова Р. М. и Кутявина А. Ю. о вступлении в дело в качестве третьих лиц не поступало, а в оспариваемом решении не указано, что заявления этих лиц послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольного дела.

В абзаце 1 пункта 26 Пленума ВАС РФ указано, что в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, могут вступить иные лица, участвовавшие на основании ст. 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Однако обязанность суда по привлечению таких лиц самостоятельно или по ходатайству антимонопольного органа данным пунктом не установлена.

С учетом этого, а также принимая во внимание, что дело было возбуждено антимонопольным органом не по заявлениям физических лиц, апелляционный суд не усматривает оснований для признания процессуального нарушения со стороны суда первой инстанции, выразившегося в не привлечении к участию в деле третьих лиц.

Доводы ООО "Лукойл-Перменфтепродукт" о нарушении антимонопольным органом порядка принятия решения и предписаний исследованы апелляционным судом, признаны обоснованными, но не влияющими на законность оспариваемых актов.

Заявитель усматривает нарушение в том, что оспариваемые ненормативные акты принимались на заседании антимонопольного органа 21.05.2009 комиссией из трех человек, однако изготовленные в полном объеме и решение и предписание подписаны четырьмя сотрудниками антимонопольного органа, один из которых не присутствовал на заседании 21.05.2009.

Материалы дела подтверждают данное обстоятельство, поскольку в самом решении указано, что оно принято 21.05.2009, дело было рассмотрено в этот же день и на заседании присутствовали члены комиссии Юшкин С. В., Сергеева Е. А., Коробов А. А., в то же время решение в полном объеме, изготовленное 04.06.2009, подписано помимо указанных членов комиссии Башкировым А. Р., отсутствовавшим на заседании 21.05.2009 комиссии при принятии оспариваемого решения, аналогичным образом подписаны выданные заявителям предписания.

По мнению апелляционного суда подписание решения в полном объеме членом комиссии, отсутствовавшим при принятии решения, противоречит нормам Закона о защите конкуренции, поскольку решение принимается членами комиссии в заседании и законом предусмотрено оглашение его резолютивной части. По смыслу закона и предоставленных комиссии полномочий полный текст решения антимонопольного органа должен также подписываться теми членами комиссии, которые принимали решение в заседании и оглашали его резолютивную часть.

Между тем, существенного нарушения положений ст. ст. 40, 45, 49 Закона о защите конкуренции в данном случае апелляционный суд не усматривает, поскольку фактически решение было принято и подписано тремя членами комиссии (Юшкин С. В., Сергеева Е. А., Коробов А. А.), присутствовавшими на заседании при рассмотрении дела.

Создание комиссии и включение указанных лиц в комиссию в установленном порядке лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

При таких обстоятельствах подписание оспариваемых ненормативных актов Башкировым А. Р. не влияет на законность принятых решения и предписаний и не нарушает прав лиц, участвовавших в рассмотрении антимонопольного дела.

Судом первой инстанции проанализированы все материалы дела и доводы сторон, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, которая положена в основу принятого решения. Оснований для отмены или изменения судебного акта, поименованных в ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд не установил.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределены судом первой инстанции в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27 октября 2009 года по делу N А71-10468/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Т.И. Мещерякова