Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2011 г. N 05АП-4927/11

г. Владивосток

Дело

08 сентября 2011 г.

N А59-860/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 07 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 сентября 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Г.А. Симоновой, Н.В. Алфёровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Ивановой,

при участии

лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Невельского городского округа

апелляционное производство N 05АП-4927/2011

на решение от 06.06.2011

судьи И.Н.Шестопал,

по делу N А59-860/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации Невельского городского округа (ИНН 6505001864, ОГРН 1026500870550)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321)

третье лицо: ОАО "Институт Сахалингражданпроект"

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 283/10-к от 01.12.2010 и предписания N 05-117/10 от 01.12.2010,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Невельского городского округа (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) по делу N 283/10-к от 01.12.2010 и предписания N 05-117/10 от 01.12.2010.

Определением суда от 01.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Институт Сахалингражданпроект".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 06.06.2011 в удовлетворении заявления Администрации отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с нарушением норм материального права. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы об отсутствии у антимонопольного органа оснований для проведения проверки по жалобе ОАО "Институт Сахалингражданпроект", поскольку общество в период размещения извещения о проведении аукциона не уведомляло заказчика о своем желании участвовать в аукционе, следовательно оно не является участником размещения заказа. Заявитель также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что проектные и изыскательские работы технологически и функционально не связаны между собой. Поскольку ОАО "Институт Сахалингражданпроект" не является участником размещения заказа, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи предписания заказчика.

УФАС по Сахалинской области в канцелярию суда апелляционной инстанции представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразило несогласие с изложенными в ней доводами, просило принятый судебный акт оставить без изменения, сославшись на его законность и обоснованность.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 18.11.2010 на официальном сайте администрации Невельского городского округа www.adm-nevelsk.ru и 19.11.2010 в газете "Невельские Новости" муниципальный заказчик - Администрация Невельского городского округа разместила извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция подпорной стенки по ул.Береговой в г.Невельске".

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона рассмотрение заявок было назначено на 12 час. дня 10.12.2010, однако, в связи с подачей жалобы от ОАО "Институт Сахалингражданпроект", размещение заказа было приостановлено на основании требования - уведомления административного органа.

24.11.2010 в УФАС по Сахалинской области поступила жалоба ОАО "Институт Сахалингражданпроект" на действия заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция подпорной стенки по ул.Береговой в г.Невельске".

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Сахалинской области 01.12.2010 принял решение по делу N 283/10-к, которым жалоба ОАО "Институт Сахалингражданпроект" признана обоснованной, муниципальный заказчик признан нарушившим ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Указанное решение мотивировано тем, что заказчик в нарушение ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов незаконно включил в состав одного аукциона технологически и функционально не связанные между собой работы, тем самым ограничил количество участников размещения заказа, выполняющих только проектные, работы по инженерным изысканиям.

В адрес муниципального заказчика УФАС по Сахалинской области было направлено предписание N 05-117/10 от 01.12.2010, согласно которому администрации предписано аннулировать торги по открытому аукциону "Реконструкция подпорной стенки по ул.Береговой в г.Невельске", опубликовать и разместить информацию об аннулировании торгов на официальном сайте и в официальном печатном издании, поданные на участие в аукционе заявки вернуть участникам размещения заказа.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов и нарушает ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, в связи с чем вынесенные антимонопольным органом оспариваемые ненормативный акты соответствуют требованиям действующего законодательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Рассмотрение антимонопольным органом жалобы на действия (бездействие) заказчика, проведение внеплановой проверки соблюдения котировочной комиссией отделения УФАС законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, направление для исполнения заказчику предписания соответствует полномочиям антимонопольных органов, предусмотренных п.п. 5.3.1.12, 5.3.2.4, 5.3.8, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Антимонопольным органом соблюдены предусмотренные ст. 60 Закона о размещении заказов сроки и порядок проведения внеплановой проверки и рассмотрение жалобы ООО "АВС ЛТД".

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт в соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона.

Документация об аукционе согласно ч.ч. 1, 2 ст. 34 Закона о размещении заказов разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч. 3.1 ст. 34 того же Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Частью 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу ч. 3 ст. 17 указанного Закона наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Материалами дела подтверждается, что в извещении о проведении аукциона, аукционной документации, проекта муниципального контракта, задания на проектирование документации и производство инженерных изысканий для строительства, в состав работ по предмету аукциона включены требования о выполнении проектно-изыскательских работ, инженерно-геологических изысканий, разработке комплексной инженерной защиты от селевой и лавинной опасности, устройство системы водоотведения и т.д., а также требование о согласовании проектной документации с филиалом ЗАО "РЖД", филиалом ЗАО "Сахалин-Транс Телеком".

Виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по инженерным изысканиям могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно ст. 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами (ст. 48 ГрК РФ).

Действующий Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624 (зарегистрирован в Минюсте России 15.04.2010 N 16902).

Предметом аукциона являются работы по объекту "Реконструкция подпорной стенки по ул.Береговой в г.Невельске", включающие в себя не только работы, связанные с разработкой проектной документации, но и работы по проведению инженерных изысканий.

Как правильно указал суд первой инстанции, два вида деятельности между собой не связаны, то есть наличие у юридического лица возможности (необходимых ресурсов) осуществлять один из видов деятельности не позволяет ему с использованием этих же возможностей осуществлять другой вид деятельности. Следовательно, данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой.

При таких обстоятельствах, объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений конкурсной документации и требований ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 29 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции и УФАС по Сахалинской области о нарушении Администрацией требований действующего законодательства и об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Довод заявителя жалобы о законности проведенной УФАС по Сахалинской области проверки по жалобе ОАО "Институт Сахалингражданпроект" в связи с тем, что общество заявку на участие в аукционе не подавало, соответственно не является участником размещения заказов, несостоятелен в силу следующего.

Согласно ст. 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со ст. 8 того же Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 17 указанного Закона плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Частью 4 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в случае поступления от уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 настоящей статьи предложений или предписаний таких органов, а также в случае поступления информации о совершении заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

В соответствии с п. 5 ст. 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Рассмотрение жалобы по существу регулируется статьей 60 Федерального закона о размещении заказов.

Частью 2 ст. 57 Закона о размещении заказов установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из анализа приведенных норм, суд первой инстанции правильно истолковал ст.8 Закона о размещении заказов, из содержания которой не следует, что участник размещения заказов - это лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки). Напротив, в соответствии с ч. 1 ст. 46 указанного Закона участником размещения заказа признается любое лицо, в том числе то, которому не направлялся запрос котировок, и которое еще не подало котировочную заявку.

С учетом такого истолкования ст.8 Закона о размещении заказов, а также из совокупности приведенных норм права суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в аукционе, котировочных заявок может любой потенциальный участник размещения заказа, а после момента вскрытия конвертов - только участник размещения заказа, подавший, соответственно, заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Поскольку ОАО "Институт Сахалингражданпроект", как потенциальный участник размещения заказа, обжаловал действия муниципального заказчика, совершенные до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, то УФАС по Сахалинской области на законных основаниях, как контролирующий орган, приняло к рассмотрению жалобу ОАО "Институт Сахалингражданпроект" и провело по ней внеплановую проверку.

В остальной части доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им были дана надлежащая правовая оценка. Иных доводов и новых доказательств, влияющих на законность вынесенного судебного акта, Администрацией не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, коллегия считает обжалуемое судебное решение законным, обоснованным, не находит оснований к его отмене, а следовательно не имеет правовых основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 6 июня 2011 года по делу N А59-860/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Г.А. Симонова Н.В. Алфёрова