Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2011 г. N 15АП-8273/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3839/2011

05 сентября 2011 г.

15АП-8273/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной Е.А.,

при участии:

заявителя: ИП Емцева И.В., представителя по доверенности от 15.01.2011 г., выданной сроком на три года, Шмыгуна А.Н.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Емцева Игоря Владимировича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.06.2011 по делу N А32-3839/2011, принятое судьёй Ивановой Н.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Емцева Игоря Владимировича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Емцев Игорь Владимирович обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения по делу N 125 Р\2010 от 28.01.2011. Также заявитель просил суд взыскать с УФАС России по Краснодарскому краю судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 15 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.06.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что несоблюдение гражданином, обратившимся в антимонопольный орган, формы заявления о нарушении предпринимателем Емцевым законодательства о рекламе, не препятствует осуществлению антимонопольным органом своих полномочий по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе; в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что электронные сигареты, реализуемые предпринимателем, не относятся к табачным изделиям, однако были установлены иные нарушения законодательства о рекламе, в связи с чем антимонопольным органом была изменена квалификация вменяемых предпринимателю нарушений, что не противоречит Административному регламенту ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и прекратить производство по административному делу, сославшись на доводы, изложенные в заявлении, а также указав, что в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие однозначно о том, что электронная сигарета не может являться эффективным способом отказа от табакокурения; патент на полезную модель - электронную сигарету, не является доказательства относимости рекламируемых предпринимателем электронных сигарет к курительным принадлежностям. Также заявитель жалобы полагает, что запрет на демонстрацию курения, установленный пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", распространяется только на процесс курения табака и не имеет отношения к демонстрации курения электронной сигареты, в связи с чем в его действиях отсутствует соответствующее нарушение законодательства о рекламе. Кроме того, предприниматель ссылается на немотивированное непринятие доказательств, представленных им в обоснование своих требований.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по КК не согласилось с доводами индивидуального предпринимателя, сославшись на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании ИП Емцев И.В. и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 1.1 договора аренды N А-27/10-МАК от 26.05.2010 г., заключенного между ОАО "Международный аэропорт "Краснодар" (арендодатель) и ИП Емцевым И.В. (арендатор), предпринимателю предоставлена во временное пользование часть нежилого помещения площадью 6,0 кв.м., расположенного на 2-м этаже нежилого здания аэровокзала Российских авиалиний, зал вылета, стерильная зона (стр.352, пом. N 1) по адресу: г. Краснодар, ул. Евдокии Бершанской, 355.

В арендуемом помещении предприниматель Емцев И.В. осуществляет деятельность по реализации электронных сигарет. При этом в месте реализации распространяет рекламу электронных сигарет посредством видеомониторов (без звука). В данных видеороликах содержится следующая информация: "Электронную сигарету можно курить везде, оградите детей от табачного дыма (на фоне данной надписи используются образы детей), электронная сигарета, литиумная батарея, картридж, нано-парогенератор, приятный мягкий вкус, полная имитация курения, стильный аксессуар, широкий ассортимент товара, нет табачного налета на зубах, разные вкусовые основы, электронная сигарета последнего поколения, включается автоматически, когда вы затягиваетесь (на фоне данной надписи демонстрируется процесс курения электронной сигареты), не нужны пепельницы и зажигалки, широкий модельный ряд, сертификаты евростандарта, сертификаты РСТ, в электронной сигарете нет: канцерогенов, двуокиси азота, синильной кислоты, мышьяка, свинца, ртути, всего того, что есть в обычной сигарете, эффективный способ бросить курить, бросить курить легко, понижая уровень никотина в крови, не отказываясь от процесса курения, HIGHT картридж высокий уровень никотина до 10 дней, MEDIUM картридж средний уровень никотина до 15 дней, LOW картридж низкий уровень никотина до 10 дней, NONE картридж без никотина до 15 дней".

В Краснодарское УФАС России 08.11.2010 г. (вх. N 9802) поступило сопроводительное письмо Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю, которым в адрес антимонопольного органа было направлено обращение гражданина Перминова А.В. о нарушениях законодательства о рекламе. К письму органа Роспотребнадзора были приложены обращение Перминова А.В., а также материальный носитель (диск) с записью демонстрации рекламного видеоролика электронных сигарет, транслируемого в месте реализации указанного товара предпринимателем Емцевым И.В.

По результатам просмотра указанного видеоролика антимонопольным органом определением от 29.12.2010 г. в отношении предпринимателя Емцева И.В. возбуждено производство по делу по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Решением комиссии УФАС по КК от 28.01.2011 г. (изготовлено в полном объеме 10.02.2011 г.) распространяемая Емцевым И.В. реклама электронных сигарет признана ненадлежащей в связи с её несоответствием требованиям пункта 2 части 3 и пункта 3 части 5 статьи 5, а также пункта 4 части 1 статьи 23 Федерального закона "О рекламе".

Указанное решение обжаловано предпринимателем в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконным данного решения, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно п. 3 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускаются демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе. При этом статьей 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна использовать образы несовершеннолетних.

Антимонопольным органом установлено, что на 2-м этаже нежилого здания аэровокзала Российских авиалиний по адресу: г. Краснодар, ул. Евдокии Бершанской, 355, в месте реализации электронных сигарет предпринимателем Емцевым И.В. посредством видеомониторов (без звука) демонстрируется реклама электронных сигарет следующего содержания: "Электронную сигарету можно курить везде, оградите детей от табачного дыма (на фоне данной надписи используются образы детей), электронная сигарета, литиумная батарея, картридж, нано-парогенератор, приятный мягкий вкус, полная имитация курения, стильный аксессуар, широкий ассортимент товара, нет табачного налета на зубах, разные вкусовые основы, электронная сигарета последнего поколения, включается автоматически, когда вы затягиваетесь (на фоне данной надписи демонстрируется процесс курения электронной сигареты), не нужны пепельницы и зажигалки, широкий модельный ряд, сертификаты евростандарта, сертификаты РСТ, в электронной сигарете нет: канцерогенов, двуокиси азота, синильной кислоты, мышьяка, свинца, ртути, всего того, что есть в обычной сигарете, эффективный способ бросить курить, бросить курить легко, понижая уровень никотина в крови, не отказываясь от процесса курения, HIGHT картридж высокий уровень никотина до 10 дней, MEDIUM картридж средний уровень никотина до 15 дней, LOW картридж низкий уровень никотина до 10 дней, NONE картридж без никотина до 15 дней".

При этом антимонопольным органом также установлено, что доказательства, свидетельствующие о достоверности сведений о том, что электронные сигареты являются эффективным способом бросить курить, у предпринимателя отсутствуют.

Вместе с тем в соответствии с письмом Минздравсоцразвития России от 21.05.2010 г. N 24-2-214422, направленным в адрес ФАС России, электронная сигарета (имитатор табакокурения электронный) марки BW-089, BW-084, BW-096, BW - 108, BW-118, BW-155 в Российской Федерации в качестве изделия медицинского назначения не зарегистрирована. Реклама "электронных сигарет", как способа отказа от табакокурения, не допустима, так как данный товар не зарегистрирован как изделие медицинского назначения. В настоящее время ни в одной стране электронные сигареты не признаны методом лечения. С целью разрешения использования их как лечебного средства в России должны быть проведены все этапы клинических испытаний. В первую очередь должно быть проведено мультцентрическое рандомизированное плацебо контролируемое исследование, которое должно доказать эффективность и безопасность данного метода (копия письма имеется в материалах дела).

Также в материалы дела представлена копия патента, выданного Евсюкову Е.В. (г. Барнаул) 10.06.2010 г. Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в установленном законом порядке на полезную модель - электронную сигарету.

В приложении N 1 к данному патенту N 94815 указано, что электронная сигарета относится к курительным принадлежностям в виде беспламенной электронной сигареты. Указанное доказательство не является основным по делу, но косвенно свидетельствует о том, что подобные рассматриваемому устройства предназначены для курения.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя признаков нарушения требований пункта 2 части 3 и пункта 3 части 5 статьи 5, а также пункта 4 части 1 статьи 23 Закона о рекламе, поскольку реклама является недостоверной (отсутствуют доказательства того, что электронные сигареты являются эффективным способом бросить курить), в рекламе демонстрируется процесс курения, используются образы несовершеннолетних.

Довод предпринимателя об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что электронная сигарета не может являться эффективным способом отказа от табакокурения, не принимается судом. В материалы дела представлено вышеуказанное письмо Минздравсоцразвития России от 21.05.2010 г. N 24-2-214422, согласно которому реклама "электронных сигарет", как способа отказа от табакокурения, не допустима, так как данный товар не зарегистрирован как изделие медицинского назначения. В свою очередь предпринимателем в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств обратного.

Ссылка предпринимателя на то, что патент на полезную модель - электронную сигарету, не является доказательством относимости рекламируемых электронных сигарет к курительным принадлежностям, является несостоятельной и не соответствует материалам дела.

Довод заявителя жалобы о том, что запрет на демонстрацию курения, установленный пунктом 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", распространяется только на процесс курения табака и не имеет отношения к демонстрации курения электронной сигареты, в связи с чем в его действиях отсутствует соответствующее нарушение законодательства о рекламе, является необоснованным и не принимается судом, поскольку указанной статьей 5 Закона о рекламе не определено, что запрет на демонстрацию курения относится только к курению табака и не распространяется на демонстрацию иных видов курения. Кроме того данной нормой установлены общие требования к рекламе, а не только к рекламе табачных изделий и курительных принадлежностей.

Ссылка предпринимателя на немотивированное непринятие судом первой инстанции доказательств, представленных им в обоснование своих требований, также является несостоятельной. Руководствуясь положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела доказательства и пришел к правомерному и обоснованному выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта.

При этом согласно указанной норме арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 июня 2011 по делу N А32-3839/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Емцева Игоря Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова