Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2010 г. N 17АП-7326/10

г. Пермь

05 августа 2010 г.

Дело N А50-8325/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н.В., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калугиной Е.Т.

при участии:

от заявителя ОАО "Порт Пермь" - Кинцл Марек, паспорт гражданина Чешской Республики N 38824926, протокол от 01.09.2009 N 5-09; Березовский Н.В., паспорт 5704 329394, доверенность от 30.03.2010 N 118/2010; Мальцев А.Е., паспорт 5703 544077, доверенность от 25.01.2010, доверенность от 25.01.2010 N 040/2010;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - Бородич Ю.М., удостоверение N 4805, доверенность от 25.01.2010 N 25;

от третьего лица ООО "Инвестиционно-строительная компания" - Кирток О.А., паспорт 5701 657940, решение Арбитражного суда Пермского края от 12.02.2010 по делу N А50-17578/2009; Маркелов А.П., паспорт 5703 557689, доверенность от 05.05.2010;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ОАО "Порт Пермь"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 31 мая 2010 года

по делу N А50-8325/2010,

принятое судьей Саксоновой А.Н.,

по заявлению ОАО "Порт Пермь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: ООО "Инвестиционно-строительная компания"

о признании недействительным решения антимонопольного органа,

установил:

ОАО "Порт Пермь" (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 09.02.2010 г.. по делу N 606-09-А, которым действия общества по размещению баржи в акватории реки Кама признаны актом недобросовестной конкуренции, запрещенным ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.05.2010 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Порт Пермь" отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать оспариваемые решение антимонопольного органа не соответствующими действующему законодательству.

В обоснование своей жалобы заявитель указывает на то, что антимонопольным органом не выявлена направленность действий ОАО "Порт Пермь" на получение преимуществ, не установлено несоответствие его действий законодательству Российской Федерации и не установлено наступление последствий в виде убытков третьему лицу. Заинтересованным лицом не представлено доказательств осуществления какой-либо деятельности в спорной акватории, которой могли бы препятствовать действия заявителя. Договор аренды с ОАО "Чебоксарский речной порт" считает незаключенным. Также заявитель указывает на преюдициальное значение для настоящего дела постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-1777/2010 от 31.03.2010 по делу N А500-41550/2009.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Антимонопольный орган доводы апелляционной жалобы отклонил по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Полагает, что факт размещения баржи в спорный период подтвержден материалами дела и не оспаривается заявителем, при этом доказательств использования им баржи в целях судоходства не представлено. Размещение заявителем баржи повлекло за собой невозможность осуществления деятельности заинтересованным лицом, что является актом недобросовестной конкуренции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Инвестиционно-строительная компания" не представило письменный отзыв на жалобу.

Представители третьего лица в суде полностью поддержали позицию антимонопольного органа, просили оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.09.2009 в Пермское УФАС России поступило заявление ООО "Инвестиционно-строительная компания" с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны ОАО "Порт Пермь".

В результате рассмотрения материалов дела антимонопольным органом был выявлен факт незаконного использования ОАО "Порт Пермь" акватории, отведенной ООО "Инвестиционно-строительной компании", что повлекло за собой ограничение производственных возможностей ООО "Инвестиционно-строительной компании", поскольку данное общество не могло использовать отведенную ему согласно лицензии акваторию для разгрузки ПГС.

Установив, что ООО "Инвестиционно-строительная компания" и ОАО "Порт Пермь" являются конкурентами на рынке производства и реализации нерудных материалов (коды ОКВЭД 14.21; 51.53.24), антимонопольный орган возбудил в отношении ОАО "Порт Пермь" дело N 606-09-А по признакам нарушения ч.1 ст.14 Федерального закона от 27.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

09.02.2010 Комиссией УФАС вынесено решение по делу N 606-09-А, в соответствии с которым признаны действия по размещению ОАО "Порт Пермь" (614068, г. Пермь, Решетниковский спуск, 1) в акватории р. Кама на 671 кв.м. от устья, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания", баржи проекта Р-85 с регистрационным номером 3201 в отсутствие договора с водопользователем, актом недобросовестной конкуренции, запрещенным ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Полагая, что вынесенное решение антимонопольного органа является незаконным, ОАО "Порт Пермь" обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия хозяйствующих субъектов, которые одновременно соответствуют нескольким условиям, а именно: направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат требованиям законодательства РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или способны причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации признаются недобросовестной конкуренцией.

Запрет на недобросовестную конкуренцию на территории Российской Федерации установлен ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Поэтому объективную сторону недобросовестной конкуренции составляет противоправное поведение хозяйствующего субъекта, нарушающего законодательно установленные запреты, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Как следует из материалов настоящего дела, ООО "Инвестиционно-строительная компания" и ОАО "Порт Пермь" осуществляют однородные виды деятельности на рынке производства и реализации нерудных материалов (коды ОКВЭД 14.21; 51.53.24), следовательно, являются конкурентами. Данный факт заявителем в суде не оспаривается.

ООО "Инвестиционно-строительная компания" осуществляет деятельность по намыву нерудных строительных материалов в акватории поверхностного водного объекта Воткинского водохранилища на р. Кама (КАС-Волга-1804; координаты: левый берег на 671 км от устья по атласу ЕГС 2000 г-2254,0 км судового хода). Для осуществления указанной деятельности Обществом 25.10.2005 получены лицензии на водопользование серии ПЕМ N 00994 и ПЕМ N 00995 со сроком действия до 01.11.2010 г.. В соответствии с лицензионными требованиями заключены договоры на пользование водными объектами NN 132, 133 от 28.10.2005 г., в соответствии с которыми ООО "Инвестиционно-строительная компания" несет ответственность за рациональное использование данного водного объекта.

23.03.2009 территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Пермскому краю (арендодатель) и ОАО "Порт Пермь" (арендатор) заключили договор N 01977 о передаче в аренду недвижимого имущества, являющего федеральной собственностью, согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает во временное пользование и аренду недвижимое имущество (согласно Приложению N 1), расположенное по адресам: г. Пермь, ул. Фоминская, д. 60, ул. Сергея Есенина, д. 1 для использования под уставную деятельность ОАО "Порт Пермь".

Из приложения N 1 к договору аренды от 23.03.2009 N 01977 усматривается, что в аренду ОАО "Порт Пермь" передан причал выгрузки, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Сергея Есенина, д. 1. Согласно кадастровому паспорту от 21.08.2008 причал имеет инвентарный номер 57:401:002:000108640, площадь застройки 223,1 п.м., Лит 1.

Указанный причал, как следует из ситуационного плана местности, состоит из четырех конструктивных сооружений (причальных пал) и расположен в акватории р. Кама на 671 кв.м. от устья, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания" согласно лицензиям на водопользование (серии ПЕМ N 00994 и ПЕМ N00995).

Антимонопольным органом было установлено, что в августе 2009 года к данному причалу, расположенному в пределах акватории, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания", была пришвартована баржа проекта Р-85 с регистрационным номером 3201, принадлежащая ОАО "Порт Пермь". Спорной акваторией заявитель пользуется в своих производственных интересах для целей судоходства и на основании лицензии на осуществление перевозок грузов внутренним водным транспортом. Для этой цели используется собственный флот ОАО "Порт Пермь", насчитывающий более 50 единиц судов и причальные сооружения.

В судебных заседаниях первой и апелляционной инстанциях представители заявителя факт нахождения в период с августа по октябрь 2009 года своей баржи в акватории, пользование которой производилось третьим лицом, не отрицали, пояснив, что нахождение баржи было периодическое и обусловлено целями судоходства, поэтому в силу положений п.3 ч.1 ст.11 Водного кодекса РФ заявитель не усмотрел оснований для получения разрешения от ООО "Инвестиционно-строительная компания" для использования спорной акватории.

Однако, из письма ФГУ "Камводпуть" за N 19-23/02 от 18.01.2010 видно, что ОАО "Порт Пермь", в сентябре-октябре 2009 года было сформировано три большегрузных состава: ОТ-2459 с баржами NN 188, 195, 232, 243; ОТ-2056 с баржами NN 189, 198, 213,18; ОТ-2061 с баржами NN 170, 175. 176, 187.

Между тем, доказательств того, что именно спорная баржа использовалась для формирования большегрузных составов судов заявителем не представлено, указанная баржа в письме не поименована.

Других доказательств использования в сентябре-октябре 2009 года баржи проекта Р-85 с регистрационным номером 3201 для целей судоходства, в частности для формирования указанных большегрузных составов судов, ОАО "Порт Пермь" в нарушение ст. 65 АПК РФ, ни антимонопольному органу, ни суду не представило.

Согласно ч. 1 ст. 9 Водного кодекса РФ юридические лица приобретают право пользования поверхностными водными объектами по основаниям и в порядке, которые установлены главой 3 данного Кодекса.

В силу п. 2 ч.1 ст. 11 Водного кодекса РФ на основании договоров водопользования, если иное не предусмотрено частями 2 и 3 настоящей статьи, водные объекты, находящиеся в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, собственности муниципальных образований, предоставляются в пользование для: забора (изъятия) водных ресурсов из поверхностных водных объектов; использования акватории водных объектов, в том числе для рекреационных целей; использования водных объектов без забора (изъятия) водных ресурсов для целей производства электрической энергии.

Согласно ч.3 ст.11 Водного кодекса РФ не требуется заключение договора водопользования или принятие решения о предоставлении водного объекта в пользование в случаях, если водный объект используется, в том числе, для целей судоходства.

В соответствии со ст.3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 07.03.2001 г N 24-ФЗ судоходство - деятельность, связанная с использованием на внутренних водных путях судов для перевозок грузов, пассажиров и их багажа, почтовых отправлений, буксировки судов и иных плавучих объектов, проведения поисков, разведки и добычи полезных ископаемых, строительных, путевых, гидротехнических, подводно-технических и других подобных работ, лоцманской и ледокольной проводки, спасательных операций, осуществления мероприятий по охране водных объектов, защите их от загрязнения и засорения, подъема затонувшего имущества, санитарного и другого контроля, проведения научных исследований, учебных, спортивных, культурных и иных целей.

Между тем как установлено судом первой инстанции, размещение баржи в акватории в целях судоходства суду заявителем не доказано.

Из материалов дела видно, что акватория р. Кама (КАС-Волга-1804; координаты: левый берег на 671 км от устья), прилегающая к причалу выгрузки, принадлежащему ОАО "Порт Пермь" отведена ООО "Инвестиционно-строительная компания" на основании вышеуказанных договоров на пользование водными объектами N N 132, 133 от 28.10.2005 г..

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом выявлено, что ОАО "Порт Пермь" не заключало с ООО "Инвестиционно-строительная компания" договоров или иных соглашений на пользование спорной акваторией, и, следовательно, по мнению Пермского УФАС, указанная баржа была размещена ОАО "Порт Пермь" в акватории р. Кама на 671 кв.м. от устья, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания" незаконно, что препятствовало последнему осуществлять предпринимательскую деятельность.

При отсутствии доказательств ведения заявителем судоходной деятельности с использованием баржи 3201 в спорной акватории суд считает, что установка бункерской баржи в пределах водной акватории, принадлежащей третьему лицу на правах пользования, произведена в отсутствие согласования и договора с пользователем акватории. Сама по себе установка баржи не позволяет выполнять швартовку водного транспорта, препятствует подключению гидроперегружателя к технологическим коммуникациям (пульпопроводу) третьего лица, и данное обстоятельство для последнего означает невозможность проведения работ по добыче, намыву нерудных материалов.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с п. 9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обоснованно признал правильным вывод антимонопольного органа, что действия ОАО "Порт Пермь" по несогласованному использованию акватории, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания" направлены на получение необоснованных преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности и способны причинить убытки конкурентам в виде снижения размера получаемой ими прибыли (упущенная выгода) по отношению к уровню прибыли при воздержании ОАО "Порт - Пермь".

Как установлено судом первой инстанции, размещение ОАО "Порт Пермь" баржи в акватории р. Кама, отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания" повлекло за собой ограничение производственных возможностей ООО "Инвестиционно-строительная компания", поскольку ООО "Инвестиционно-строительная компания" не могло использовать, отведенную ему согласно лицензии акваторию для разгрузки ПГС.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка заявителя на письмо ФГУ "Камводпуть" об отсутствии в период навигации 2009 года на участке р.Кама от г.Чайковский до Камской ГРЕЭ судов, принадлежащих ОАО "Чебоксарский речной порт", а также ссылка на незаключение договора от 12.08.2009 N 13 АФ.

Размещение заявителем баржи в спорной акватории исключало возможность причаливания судов, плавучих средств (гидроперегружателя, буксиров, барж) для перевозки и выгрузки на спорной акватории гидромеханизированным способом речного песка и гравийной смеси, поэтому ставится под сомнение и возможность исполнения договора аренды N 31 от 26.05.2010, заключенного между ОАО "Чебоксарский речной порт" и ООО "Уральская нерудно-строительная компания", являющегося агентом ООО "Инвестиционно-строительная компания" в соответствии с договором от 01.04.2009 N 3/И/Х.

Также в судебном заседании установлен факт получения заявителем от ООО "Инвестиционно-строительная компания" писем с требованием убрать баржу, в том числе письма от 28.08.2009 N 299. На указанные обращения третьего лица заявитель письменно не ответил, считая, что акватория была занята им на законных основаниях. Из этого следует, что после получения писем заявителем не предпринимались какие-либо действия по согласованию размещения баржи и возможному урегулированию конфликтной ситуации, никаких пояснений о целях размещения баржи заявитель третьему лицу не представил.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом обоснованно было признано, что действия ОАО "Порт Пермь" по использованию акватории р. Кама (КАС-Волга-1804; координаты: левый берег на 671 км от устья), отведенной ООО "Инвестиционно-строительная компания" в отсутствие договора на право пользования акваторией, являются недобросовестной конкуренцией на территории РФ, запрет на которую установлен ч.1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое решение принято в соответствии с требованиями законодательства и в пределах установленной компетенции в соответствии с Законом о защите конкуренции. Процессуальных нарушений при вынесении заинтересованным лицом решения судом не выявлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о преюдициальном значении для настоящего дела постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-1777/2010 от 31.03.2010 по делу N А500-41550/2009, поскольку данное дело рассматривалось в рамках административного производства, в котором был сделан вывод судом о недоказанности вины заявителя по конкретному административному правонарушению.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами суда первой инстанции согласен. Оснований для их переоценки не усматривает. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционному суду не представлены.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку были предметом исследования суда и получили надлежащую правовую оценку.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возврату ОАО "Порт - Пермь" из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей по платежному поручению N 1415 от 28.06.2010 года.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31 мая 2010 года по делу N А50-8325/2010, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Порт - Пермь" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Порт - Пермь" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) рублей по платежному поручению N 1415 от 28.06.2010 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.Грибиниченко

Судьи

Е.Ю.Ясикова Н.В.Варакса