Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. N 04АП-1389/10

г. Чита

Дело N А19-3820/10

"17" июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2010 г.., принятое по делу N А19-3820/10 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма "Вершина" к Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области о признании частично незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области от 22.10.2009 г.. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 12.01.2010 г.. N 26-16/11183 об изменении решения, с привлечением в качестве третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области;

(суд первой инстанции - М.В.Луньков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хаиров М.Р. - представитель по доверенности от 26.10.2009 г..;

от заинтересованного лица: Заикина С.К. - представитель по доверенности от 04.06.2010 г. N 03-42/09256; Валеева Л.Г. - представитель по доверенности от 04.06.2010 г.. N 03-42/09257;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Вершина" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании частично незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области (далее - налоговый орган) от 22.10.2009 г.. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее - Управление) от 12.01.10г. N 26-16/11183 об изменении решения.

Общество в заявлении указало, что не согласно с привлечением его к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 151506руб.97коп., начислением пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 6146руб.95коп., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2966руб.23коп., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 41853руб.50коп., пени за несвоевременную уплату налога на имущество организаций в сумме 30руб.49коп., пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 106706руб.83коп., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 82732руб.79коп., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 337225руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 480774руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 31915руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 46435руб., по единому социальному налогу в сумме 304450руб.58коп., по налогу на имущество организаций в сумме 2045руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 337225руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 480774руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 31915руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 46435руб., по единому социальному налогу в сумме 304450руб.58коп., по налогу на имущество организаций в сумме 2045руб., предложения восстановить необоснованно предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 682684руб.

Решением от 29 марта 2010 г.. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил. Признал незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Иркутской области от 22.10.2009 г.. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 12.01.10г. N 26-16/11183 об изменении решения в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2007, 2008 г..г. в виде штрафа в размере 54822руб.85коп., за неуплату ЕНВД за 2007, 2008 г..г. в виде штрафа в сумме 90222руб.72коп., за неуплату налога на имущество организаций в виде штрафа в сумме 78руб.40коп., к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 6383руб. (пункт 1);

начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 6146 руб. 95 коп., пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2966 руб. 23 коп., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 41853 руб. 50 коп., пени за несвоевременную уплату налога на имущество организаций в сумме 30 руб. 49 коп., пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 106706 руб. 83 коп., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 82732 руб. 79 коп. (пункт 2);

предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 337225 руб., по единому налогу на вмененный доход в сумме 480774 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 31915 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 46435 руб., по единому социальному налогу в сумме 304450 руб. 58 коп., по налогу на имущество организаций в сумме 2045 руб. (подпункт 3.1 пункта 3);

восстановить необоснованно предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 682684 руб. (подпункт 3.1.1 пункта 3), как несоответствующее статье 101 Налогового кодекса РФ.

Обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 15 по Иркутской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью фирма "Вершина".

В обоснование суд указал, что поскольку решение от 22.10.2009 г.. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было принято налоговым органом по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом новых доказательств, полученных инспекцией в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и при этом общество было лишено возможности представить свои возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, данные обстоятельства следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, влекущее безусловную отмену данного решения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой с дополнениями, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 29.03.2010 по делу N А19-3820/10-15 и отказать ООО фирма "Вершина" в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что судом первой инстанции неправомерно указано на нарушение инспекцией положений ст.101 НК РФ, поскольку представители заявителя фактически присутствовали при рассмотрении материалов дела и представляли свои возражения, в том числе по материалам, полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 22.10.2009. Необходимость в повторном осмотре возникла в связи с тем, что обществом были заявлены возражения при рассмотрении материалов проверки, что площадь установлена на основе свидетельских показаний, а не на основании замеров. Ранее осмотр с участием представителя БТИ не был проведен, так как в БТИ отсутствует утвержденный график выездов. Кроме того, полагает, что суд в нарушение п.1 ст. 168 АПК РФ вышел за пределы рассматриваемых требований, согласно апелляционной жалобе ООО фирма "Вершина" не заявляла доводов о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях, в т.ч. недостаточность предоставленного времени для подачи объяснения. Таким образом, при подаче заявления в суд, общество не вправе заявлять новые обстоятельства.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, которое просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговый орган допустил существенное нарушение порядка проведения проверки и рассмотрения материалов проверки. Поддерживает выводы суда первой инстанции.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Дал пояснения согласно представленного отзыва. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в ходатайстве о рассмотрении дела в его отсутствие поддержало доводы апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью фирма "Вершина" зарегистрировано в качестве юридического лица 03 августа 1999 за ОГРН 1023800921693, что подтверждается свидетельством серия 38 N 001010586 (т.1 л.д.92).

На основании решения налогового органа N 11-29/22 от 09.04.2009 г.., врученного обществу 09.04.2009 г.., проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г.., а по налогу на доходы физических лиц - с 01.04.2007 г.. по 31.03.2009 г..

По итогам налоговой проверки был составлен Акт выездной налоговой проверки от 07 августа 2009 г.. N 11-30/47 (далее - акт проверки, т.3 л.д.58-97).

22 сентября 2009 г.. налоговым органом вынесено решение N 11-48/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.86), которое вручено финансовому директору 23.09.2009 г.. Данным решением, в том числе, было решено провести повторный осмотр с замером торговой площади магазинов общества с привлечением специалиста.

19 октября 2009 г.. налоговым органом составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля N 11-48.1/13 (т.1 л.д.84), которая вручена представителю общества в тот же день.

21 октября 2009 г.. налоговым органом составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля N 11-48.1/14 (т.1 л.д.83), которая вручена представителю общества в тот же день.

22 октября 2009 г.. налоговым органом в присутствии представителей общества вынесено решение N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение, т.1 л.д.17-68).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Иркутской области. Решением Управления ФНС России по Иркутской области N 26-16/11183 от 12 января 2010 г.. (далее - решение управления, т.1 л.д.70-81) решение налогового органа изменено.

Согласно решению налогового органа в редакции решения управления общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 152 453,97руб., предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 243 290, 03руб., предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 1 252 493,58руб., предложено восстановить необоснованно предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 684729руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе и отзыва, заслушав пояснения сторон, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с п.1 ст.100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.101 Налогового кодекса РФ.

В силу п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ прямо устанавливает право налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки лично или через своего представителя.

При этом, возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя в том числе и возможность налогоплательщику предоставлять в налоговый орган письменные возражения, объяснения.

Согласно п.4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 22.09.09г. налоговым органом принято решение N 11-48/11 о проведении дополнительных мероприятий дополнительного контроля (т.1 л.д.86). Согласно данному решению налоговый орган в срок до 22.10.09г. должен провести следующие дополнительные мероприятия налогового контроля:

-проверить представленные налогоплательщиком документы и сопоставить их с другими документами и сведениями, имеющимся в налоговом органе;

- провести повторный осмотр с замером торговой площади в торговом помещении "магазина Геофизика" и "магазина Пихтовая, 30 А" с привлечением специалиста;

- провести опросы свидетелей - покупателей в торговом помещении по адресу "магазина Пихтовая, 30А";

- провести иные необходимые мероприятия налогового контроля.

Налоговым органом 19.10.2009 г.. составлена справка N 11-48.1/13 (т.1 л.д.84) о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, согласно которой инспекцией проведен повторный осмотр магазина по ул. Пихтовая 30 "А" с привлечением специалиста БТИ. По результатам осмотра специалистами БТИ подтверждена площадь торгового зала, определенная в ходе первичного осмотра. Также в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведены допросы свидетелей, о чем составлены протоколы допросов.

Налоговым органом 19.10.2009 г.. направлено в адрес общества уведомление N 11-63/17485 (т.1 л.д.85), согласно которому рассмотрение материалов выездной налоговой проверки (акт от 07.08.09г. N 11-30/47), а также материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля состоится 20.10.2009 г.. в 10 часов утра по адресу: г.Братск, ул. Наймушина, 34 "а", кабинет 14.

20.10.2009 г.. налоговым органом составлен протокол N 131/1 о рассмотрении (т.4 л.д.57-58) возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки, согласно которому рассмотрение материалов проверки и всех документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, отложено на 22.10.09г. на 10 часов утра в связи с необходимостью проведения повторного осмотра с привлечением специалиста БТИ в магазине "Геофизика" по адресу: г.Братск, ул.Геофизическая, 4. Представителям налогоплательщика предоставляется возможность знакомиться с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, 21.10.09г. в 16 часов в кабинете N 39 в помещении Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области.

Налоговым органом 21.10.09г. составлена справка N 11-48.1/14 (т.1 л.д.83) о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля. Справка от 21.10.09г. N 11-48.1/14 вручена представителю налогоплательщика Горбуновой С.В. 21.10.09г. в 17 часов.

22.10.2009 г.. налоговым органом в присутствии представителей общества составлен протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 131/2 (т.4 л.д.56). В этот же день принято оспариваемое решение.

Оценив установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку налоговым органом 19.10.09г. составлена справка N 11-48.1/13 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, 19.10.09г. налоговым органом были завершены мероприятия дополнительного налогового контроля. Проведение налоговым органом 20.10.09г. дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением порядка проведения выездной налоговой проверки.

Апелляционный суд поддерживает данный вывод по следующим мотивам.

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Ст.101 НК РФ установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п.8 ст.89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. Следовательно, дополнительные мероприятия налогового контроля закончились составлением налоговым органом 19.10.2009 г.. справки N 11-48.1/13. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля и составления справки вновь проводить дополнительные мероприятия налогового контроля. Налоговым органом 20.10.2009 г.. вновь осуществлены дополнительные мероприятия налогового контроля и по их окончании 21.10.09г. составлена справка N 11-48.1/14 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля. Согласно справке от 21.10.2009 г.. N 11-48.1/14 налоговым органом осуществлен повторно осмотр магазина "Геофизика", расположенного по адресу: г.Братск, ул. Геофизическая, 4. Таким образом, налоговым органом нарушен порядок сбора доказательств.

Кроме того, судом первой инстанции сделан также следующие правильные выводы.

В соответствии с п.1 ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

В силу п.3 ст.92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Оценивая объяснения представителя налогового органа Слепцовой Н.А. о том, что о времени и дате проведения осмотра помещения, осуществленного налоговым органом 20.10.09г., налогоплательщик уведомлен не был, однако, данные повторного осмотра подтверждают ранее проведенный осмотр в ходе выездной налоговой проверки, суд первой инстанции правильно посчитал, что при таких обстоятельствах налоговый орган нарушил порядок проведения осмотра, установленный ст.92 НК РФ, поскольку лишил налогоплательщика возможности воспользоваться своим правом на участие в осмотре помещения.

Справка N 11-48.1/14 от 21.10.09г. о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля вручена представителю налогоплательщика Горбуновой С.В 21.10.09г. в 17 часов. При этом рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов проверки назначено инспекцией на 22.10.09г. на 10 часов утра.

В соответствии с п.6 ст.100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Следовательно, налогоплательщик имеет право в случае несогласия не только с актом, но и с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней представить в налоговый орган своих возражения, объяснения, а также представить документы, подтверждающие свои возражения.

Учитывая, что обществу была вручена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля в 17 часов 21.10.09г., а рассмотрение материалов проверки назначено на 10 часов 22.10.09г., суд первой инстанции правильно посчитал, что общество было лишено возможности представить свои возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, как отраженных в справке от 21.10.09г., так и в справке от 19.10.09г., поскольку 20.10.09г. рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля не проводилось.

Кроме того, из протокола N 131/2 от 22.10.2009 г.. невозможно установить рассматривались ли материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, так как в протоколе имеется указание только на рассмотрение материалов проверки.

Довод налогового органа о том, что общество не заявляло при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки своих ходатайств, касающихся предоставления дополнительного времени для принесения письменных возражения, объяснений на доказательства, полученные инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно был им отклонен по следующим мотивам.

В силу п.6 ст.100 Налогового кодекса РФ налоговым органом должно предоставляться налогоплательщику время для ознакомления с доказательствами, полученными налоговым органом в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, независимо от ходатайств и заявлений налогоплательщика.

На страницах 49-53 оспариваемого решении от 22.10.09г. N 11-50/60 имеются ссылки на допросы свидетелей, протоколы осмотра помещения, полученные инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, сведения, полученные инспекцией в ходе осуществления дополнительных мероприятий налогового контроля, имели существенное значение при принятии решения от 22.10.09г. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая, что справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 21.10.09г. N 11-48.1/14 была вручена представителю общества Горбуновой С.В. 21.10.09г. в 17 часов, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 10 часов 22.10.09г., решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 11-50/60 принято налоговым органом также 22.10.09г., а также учитывая, что налогоплательщику не было предоставлено время для представления возражений, объяснений в отношении новых доказательств, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, кроме того, общество не было надлежащим образом извещено о проводимых налоговым органом дополнительных мероприятиях налогового контроля (повторный осмотр помещения магазина "Геофизика"), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В силу п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Поскольку решение от 22.10.2009 г.. N 11-50/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было принято налоговым органом по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом новых доказательств, полученных инспекцией в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и при этомобщество было лишено возможности представить свои возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, данные обстоятельства суд первой инстанции правильно расценил как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, влекущее безусловную отмену решения.

Ссылки налогового органа на то, что судом не проверены расчеты общества отклоняются, так как общество в заявленных требованиях указало суммы, меньшие, чем указанные в решении налогового органа с учетом решения управления, а в данном случае имеются основания для признания решения налогового органа в полном объеме. Следовательно, суд первой инстанции правильно признал решение налогового органа недействительным в пределах сумм, заявленных обществом.

Довод налогового органа о том, что общество не заявляло о процессуальных нарушениях при обжаловании решения налогового органа, поэтому не имеет право ссылаться на данные обстоятельства, отклоняется по следующим мотивам.

Налоговый кодекс, установив досудебный порядок урегулирования спора, не поставил последующее судебное обжалование в зависимость от тех доводов, которые были приведены при обжаловании в вышестоящий налоговый орган. Суд же, рассматривая дело с учетом положений норм главы 24 АПК РФ, обязан проверить процедуру привлечения к налоговой ответственности независимо от того, заявляются такие доводы налогоплательщиком или нет.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 марта 2010 г.. по делу N А19-3820/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О.Лешукова Д.Н.Рылов