Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2011 г. N 18АП-8642/11

г. Челябинск

14 сентября 2011 г.

N 18АП-8642/2011 Дело N А76-7354/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 июля 2011 г.. по делу N А76-7354/2011 (судья Рожкова Т.В).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Ростелеком" - Семянникова О.И. (доверенность от 31.03.2011 74 АА N 0400408);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Дозморова Д.А. (доверенность от 17.01.2011 N 18);

от закрытого акционерного общества "Нимфа" - Коротков С.С. (доверенность от 11.01.2011).

Открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения от 29.03.2011 N 3001/03 и предписания от 29.03.2011 N 8.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Ростелеком" (г.Екатеринбург), закрытое акционерное общество "Нимфа" (далее - ЗАО "Нимфа").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.07.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решение Управления ФАС по Челябинской области от 29.03.2011 N 3001/03 и предписание от 29.03.2011 N 8.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что предоставление стороне договора права передать связанный с договором спор в суд не лишает его права обратиться в антимонопольный орган, сославшись на нарушение его прав и антимонопольного законодательства. Не подлежит признанию недействительными решение и предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта как гражданско-правовых. Навязывание хозяйствующему субъекту условий договора, не относящихся к предмету спора и прямо не предусмотренных действующим законодательством, возможно в ходе ведения преддоговорных споров. ОАО "Ростелеком" настаивало на заключении договора в своей редакции, что подтверждается материалами дела. Процесс несогласования данных условий договора оказания услуг электросвязи со стороны общества длится с сентября 2010 г.. по настоящее время. Следовательно, основания для признания незаконными ненормативных правовых актов антимонопольного органа у суда отсутствовали. Управление ФАС по Челябинской области предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства выдало обществу в пределах своих полномочий. Само по себе право антимонопольного органа на вынесение предписания об изменении условий договора не является доказательством выхода антимонопольного органа за пределы своей компетенции, поскольку в противном случае указанное ограничивает полномочия антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "Нимфа" поддержал позицию антимонопольного органа, просил решение арбитражного суда отменить. Представил письменное мнение по делу.

ОАО "Ростелеком" в судебном заседании просило оставить решение суда без изменения, указывая на его законность и обоснованность. Представило отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Челябинской области обратилось ЗАО "Нимфа" с жалобой на действия ОАО "Ростелеком" (правопреемник ОАО "Уралсвязьинформ"), выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора об оказании услуг электросвязи от 09.09.2010 N 184323, а именно подпунктов "б", "е", "д" пункта 3.2, пункта 5.1 договора (т.1, л.д. 97).

Приказом от 24.02.2011 N 49 Управлением ФАС по Челябинской области возбуждено дело N 6-03/11 по признакам нарушения ОАО "Уралсвязьинформ" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) (т.1, л.д. 115).

Рассмотрев дело, Управление ФАС по Челябинской области вынесло решение от 29.03.2011 N 3001/3, которым действия общества, выразившиеся в навязывании ЗАО "Нимфа" невыгодных для него и прямо не предусмотренных действующим законодательством условий договора от 09.09.2010 N 184323 об оказании услуг связи с юридическим лицом, признало противоречащими пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно выразившиеся:

- в отказе изложить подпункт "е" пункта 3.2 договора в редакции ЗАО "Нимфа": "С согласия Абонента предоставить (уступать) третьим лицам право требования неисполненных денежных обязательств перед Оператором связи";

- в отказе изложить подпункт "д" пункта 3.2 договора в редакции ЗАО "Нимфа": "С согласия Абонента предоставлять информацию о неисполненных Абонентом денежных обязательств перед Оператором связи, в том числе, сведения о самом Абоненте в бюро кредитных историй и другим специализированным организациям, которые на основании заключенного с Оператором договора осуществляют действия, связанные с формированием, хранением и использованием информации о просроченной дебиторской задолженности Абонентов";

- в отказе изложить пункт 5.1 договора в редакции ЗАО "Нимфа": "В случае неоплаты или несвоевременной оплаты услуг по договору абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки вплоть до погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате" (т.1, л.д. 10-19).

На основании данного решения обществу выдано предписание от 29.03.2011 N 8, согласно которому заявителю предложено в срок до 29.04.2011 прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ и изложить подпункты "е", "д" пункта 3.2, пункт 5.1 договора об оказании услуг связи с юридическим лицом в редакции ЗАО "Нимфа" (т.1, л.д. 20-21).

Не согласившись с данными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку им рассмотрен гражданско-правовой спор.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, то есть в виде навязывания невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий по навязыванию; доказательства невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

С учетом изложенного, антимонопольным органом подлежат доказыванию факты воздействия на волю контрагента при заключении договора, свидетельствующие о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Из оспариваемого решения Управления ФАС по Челябинской области следует, что ОАО "Ростелеком" вменяется нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в навязывании ЗАО "Нимфа" невыгодных пунктов договора об оказании услуг связи с юридическим лицом от 09.09.2010.

Так, в адрес ЗАО "Нимфа" поступил от ОАО "Уралсвязьинформ" проект договора об оказании услуг связи с юридическим лицом от 09.09.2010 N 184323 (т.1, 89-92).

При рассмотрении данного договора ЗАО "Нимфа" подготовлен протокол разногласий, в соответствии с которым подпункты "б", "д", "е" пункта 3.2, пункт 5.1 изложены в редакции третьего лица (т.1, л.д. 101).

Рассмотрев данный протокол разногласий, ОАО "Уралсвязьинформ" подготовило протокол согласования разногласий, согласно которому заявитель оставил оспариваемые пункты договора в редакции ОАО "Уралсвязьинформ" (т.1, л.д. 102).

В связи с указанным Управление ФАС по Челябинской области посчитало данные действия общества навязыванием ЗАО "Нимфа" указанных пунктов договора, условия которого невыгодны для третьего лица и не предусмотрены действующим законодательством.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Статьями 39, 41 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

То есть, в соответствии с Федеральным законом N 135-ФЗ антимонопольный орган не рассматривает разногласия, возникшие в ходе заключения договора, и не разрешает преддоговорные споры (статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации), а устанавливает наличие или отсутствие факта нарушения антимонопольного законодательства со стороны лица, занимающего доминирующее положение.

Условие договора может быть квалифицировано антимонопольным органом как ущемляющее права контрагента (дискриминирующее или невыгодное) и в силу этого не соответствующее статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании части 2 статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целями принятия указанного закона и деятельности антимонопольного органа являются защита конкуренции, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Вместе с тем, выводы Управления ФАС по Челябинской области о наличии в действиях ОАО "Ростелеком" действий, выразившихся в навязывании контрагенту - ЗАО "Нимфа" невыгодных условий договора об оказании услуг электросвязи с юридическим лицом от 09.09.2010, нарушающих пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, материалами дела не подтверждены.

Доказательств злоупотребления ОАО "Ростелеком" своим доминирующим положением на рынке, а равно совершение каких-либо действий по навязыванию соответствующих условий договора и понуждению заключить договор на невыгодных для ЗАО "Нимфа" условиях, наличие действий неблагоприятного характера в случае не подписания договора в редакции, предложенной контрагенту, антимонопольным органом не представлено.

При этом следует учесть, что до настоящего времени от ЗАО "Нимфа" после получения от ОАО "Ростелеком" протокола согласования разногласий не поступало никаких писем с просьбой исключить спорные пункты договора либо иных протоколов согласования. Несогласованный проект договора на момент вынесения решения антимонопольного органа и решения арбитражного суда находился у ЗАО "Нимфа".

В решении Управления ФАС по Челябинской области прямо указано, что после получения от ОАО "Уралсвязьифнорм" протокола согласования разногласий к договору ЗАО "Нимфа" посчитало бессмысленным дальнейшую переписку с оператором связи.

То есть несогласование условий договора об оказании услуг электросвязи с сентября 2010 г. по настоящее время и неподписание данного договора произошло не по вине ОАО "Ростелеком". Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что злоупотребление доминирующим положением (навязывание невыгодных условий договора) ОАО "Ростелеком" длится с сентября 2010 г.. по настоящее время, является ошибочным. Направление проекта, ответного протокола разногласий на него и последующего протокола согласования разногласий сторонами осуществлено в один день - 09.09.2010.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

На основании статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В рассматриваемом случае недостижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий само по себе безусловно не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Сложившиеся между ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Нимфа" отношения носят гражданско-правовой характер и не затрагивают сферу, подлежащую регулированию антимонопольным законодательством. Между сторонами имеется преддоговорной спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда.

Вместе с тем правом на разрешение спора по условиям договора в рамках гражданского законодательства стороны не воспользовались.

Сам по себе факт несогласия ЗАО "Нимфа" с редакцией договора, предложенной ОАО "Уралсвязьинформ" нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора. Факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Никаких иных действий, помимо предусмотренного действующим законодательством, направления акцепта на иных условиях (протокола разногласий), которые могли бы быть квалифицированы как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, ОАО "Ростелеком" не совершало. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ могут применяться к заключенному договору только в том случае, если надлежащими доказательствами подтверждено, что включение в договор условий, невыгодных для одного из контрагентов или прямо не относящихся к предмету договора, явилось результатом навязывания этих условий контрагенту. Одного лишь факта, что одна из сторон относится к субъектам, занимающим доминирующее положение в той или иной сфере отношений, недостаточно для вывода о навязывании условий этой стороной.

Кроме того, квалифицируя действия ОАО "Ростелеком" в качестве навязывания невыгодных условий, антимонопольный орган в резолютивной части своего решения не изложил их содержание, но указал, что навязывание выразилось в отказе заключить договор на определенных условиях ЗАО "Нимфа". Данная формулировка решения не соответствует пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, вывод суда об отсутствии в действиях ОАО "Ростелеком" нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в навязывании невыгодных условий, является обоснованным.

В данном случае Управление ФАС по Челябинской области дало правовую оценку действиям сторон гражданско-правового договора, исходя из анализа документов и доводов сторон, определило неправомерный характер действий одной из сторон договора и путем издания властного предписании обязало эту сторону совершить в пользу другого лица определенные действия (включить в договор конкретные условия, указанные в предписании), тем самым, разрешив гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами.

Следовательно, фактически антимонопольным органом приняты меры по защите субъективных гражданских прав ЗАО "Нимфа", что противоречит пункту 5 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30.

В силу статьи 3 Федерального закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

Таким образом, при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции.

В случае если предполагаемое нарушение не связано с защитой конкуренции, то у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдачи соответствующего предписания.

В связи с чем довод Управления ФАС по Челябинской области о выдачи предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства обществу в пределах своих полномочий противоречит действующему законодательству.

Таким образом, поскольку Управление ФАС по Челябинской области не доказало изложенный в решении от 29.03.2011 вывод о навязывании ОАО "Ростелеком" невыгодных для ЗАО "Нимфа" условий договора и нарушении ОАО "Ростелеком" требований Федерального закона N 135-ФЗ, следовательно, указанное решение антимонопольного органа не соответствует пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя.

Незаконность принятого антимонопольным органом решения свидетельствует о незаконности вынесенного на основании такого решения предписания.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 июля 2011 г.. по делу N А76-7354/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин