Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2011 г. N 09АП-17528/11

г. Москва

Дело N А40-4761/11-144-49

15 сентября 2011 г.

N 09АП-17526/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:

Румянцева П.В., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "Арктел", ООО "Европейская риэлтерская компания", ООО "Реккон-Д"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 27.05.2011 по делу N А40-4761/11-144-49, принятое судьей Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ОАО "Арктел", ООО "Реккон-Д", ООО "Европейская риэлтерская компания" (127015, г. Москва, Бумажный проезд, д.14, стр.2; 119034, г. Москва, Курсовой пер., д.8/2; 109315, г. Москва, Волгоградский пр-т, д.43, корп.2)

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Атлант-ТелеКом",

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителей:

ОАО "Арктел" - Сидоров О.Г. по дов. от 05.07.2011 N 296;

ООО "Реккон-Д" - Левин Е.Г. по дов. от 01.09.2011 б/н;

Гросс А.В. по дов. от 04.08.2011 б/н;

ООО "Европейская риэлтерская компания" - Сергеева Т.Ю. по дов. от 15.01.2011 б/н;

от ответчика:

Синицин В.В. по дов. от 02.09.2011 N 3-54;

от третьего лица:

Каракулова А.М. по дов. от 08.02.2011 N 7;

Костычев А.Г. по дов. от 08.02.2011 N 8;

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Арктел", общество с ограниченной ответственностью "Реккон-Д", общество с ограниченной ответственностью "Европейская риэлтерская компания" (далее по тексту также - общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган) от 22.10.10г. N 7-65/2009 и предписаний антимонопольного органа N 7-65/2009 (исх. NЕС/19017, N ЕС/19015, ЕС/19016 от 27.10.10г.).

Решением от 27.05.2011 арбитражный суд отказал обществам в удовлетворении заявлений. При этом суд первой инстанции исходил из того, что обществами допущены согласованные действия, запрещенные п.п.3, 4, 8 ч.1 ст.11 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общества обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители обществ поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и ООО "Атлант-ТелеКом" (далее также - третье лицо) поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают жалобы необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалоб отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об отказе обществам в удовлетворении апелляционных жалоб, об оставлении решения суда первой инстанции без изменения исходя из следующего.

Единственным собственником и эксплуатационной организацией здания бизнес-центра "Авилон-Плаза", расположенного по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д. 43, корп. 3, является ООО "Европейская риэлтерская компания".

ООО "Атлант-ТелеКом" обратилось в адрес ООО "Европейская риэлтерская компания" с письмом N 1343 от 18.08.2009 с просьбой допустить ООО "Атлант-ТелеКом" в здание бизнес-центра для оказания услуг связи. К письму были приложены оферта (в форме договора о сотрудничестве, подписанного ООО "Атлант-ТелеКом"), письмо ООО "ЕВРАПЛЕЙС" (арендатора помещения в бизнес-центре) от 31.08.2009 N 5/477, имеющего потребность в услугах связи, предоставляемых ООО "Атлант-ТелеКом".

В ответ на письмо с офертой ООО "Европейская риэлтерская компания" ответила письмом от 26.08.2008 N 105 об отказе.

ООО "Европейская риэлтерская компания" отказалась от предложенного ООО "Атлант-ТелеКом" предложения, мотивируя это наличием в здании бизнес-центра двух эксклюзивных провайдеров (ОАО "Арктел" и ООО "Реккон-Д"), с которыми заключены договоры об исключительных правах на предоставление услуг связи. В соответствии с условиями данных договоров ООО "Европейская риэлтерская компания" не вправе пользоваться услугами иных провайдеров. За нарушение таких условий предусмотрена материальная ответственность.

Согласно пункту N 1.1. дополнительного соглашения N 1 к договору о телефонизации N2006-178 от 29.09.2006 г. между ОАО "Арктел" и ООО "Европейская риэлтерская компания" последнее предоставляет ОАО "Арктел" исключительное право на предоставление услуг связи на 35% от площадей здания, сдаваемых в аренду. Также согласно дополнительному соглашению ООО "Европейская риэлтерская компания" предоставляет ОАО "Арктел" исключительное право на создание беспроводного резервного канала связи в здании бизнес-центра.

В договоры об оказании ОАО "АРКТЕЛ" услуг связи, заключенные с абонентами (N 2005-600-НС, N 2004-272-НС, N 2006-49-НС) включен пункт 2.3.8., запрещающий абонентам использовать сети АРКТЕЛ для выхода на платформы других операторов. В данном пункте также сказано, что в случае выхода абонента на платформы других операторов, ООО "АРКТЕЛ" оставляет за собой право пересмотра тарифов на услуги связи в г.Москве.

Согласно договору аренды N 14 от 11.06.2008 между ООО "Европейская риэлторская компания" (арендодатель) и ООО "ЕВРОПЛЕЙС" (арендатор) арендатор вправе заключать договоры на предоставление телекоммуникационных услуг в здании исключительно с теми операторами связи, которых укажет арендодатель (п.5.3. договора).

29.08.2008 между ООО "Реккон-Д" и ООО "Европейская риэлтерская компания" заключен договор N ОО 0483 об оказании услуг телефонной связи в помещениях, принадлежащих ООО "Европейская риэлтерская компания".

15.10.2009 между ООО "Реккон-Д" и ООО "Европейская риэлтерская компания" заключен договор N Ю 1076 об оказании услуг связи по передаче данных телематических служб сети Интернет.

03.07.2008 между ООО "Реккон-Д" и ЗАО "Соник Дуо" заключен договор об оказании услуг по согласованию и размещению кабеля в системе закладных устройств для прокладки и размещения, принадлежащих ЗАО "Соник Дуо" кабелей связи и телекоммуникационного оборудования на участке "ТК б/н (МГТС) - ТК Реккон-Д - ввод в здание д. 43, корп. 3 по Волгоградскому проспекту - слаботочные лотки по зданию длиною 50м".

В соответствии с условиям данного договора, ЗАО "Соник Дуо" не имеет права передавать проложенные в системе закладных устройств кабели связи и установленное оборудование в собственность третьим лицам без письменного согласования с ООО "Реккон-Д".

01.05.2009 между ООО "Реккон-Д" и ОАО "Комкор" заключен договор N ОР 0016 о предоставлении телекоммуникационных услуг организации, расположенной на 12 этаже бизнес-центра - ООО "Орглот".

Предметом данного договора является предоставление ООО "Реккон-Д" за плату услуги по использованию канала Ethernet, организованного по адресам: ул. Сущевский вал, д.26 - Волгоградский проспект, д.43/3, этаж 12.

Согласно п.1.2 данного договора ОАО "Комкор" не имеет права предоставления услуги связи другим собственникам и арендаторам помещений бизнес-кнтра без предварительного согласования с ООО "Реккон-Д".

Договор аналогичного содержания заключен ООО "Реккон-Д" с ЗАО "Глобус-Телеком" (N ОР 0017 от 18.05.2009) об оказании телекоммуникационных услуг - предоставлении виртуального канала для организации ООО "Орглот".

Фактически услуги связи арендаторам бизнес-центра в период с 01.01.2006 по 30.06.2010 оказывались только ООО "Арктел", ООО "Реккон-Д".

Антимонопольным органом вменено обществам совершение согласованных действий, запрещенных положениями п.п.3, 4, 8 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации; 8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Перечисленные фактические действия ООО "Арктел", ООО "Реккон-Д", ООО "Европейская риэлтерская компания" на товарном рынке оказания услуг связи в бизнес-центре признаются апелляционным судом согласованными.

Перечисленные фактические действия подтверждают, что товарный рынок оказания услуг связи в бизнес-центре разделен по составу лиц, оказывающих услуги связи между ООО "Арктел", ООО "Реккон-Д". Такое разделение невозможно без участия собственника здания (бизнес-центра) ООО "Европейская риэлтерская компания". Следовательно, все общества причастны к разделу рынка.

Отказ от заключения договора на оказание услуги связи с ООО "Атлант-ТелеКом" экономически или технологически не обоснован. ООО "Европейская риэлтерская компания" обосновало отказ наличием в здании бизнес-центра двух эксклюзивных провайдеров (ОАО "Арктел" и ООО "Реккон-Д"), с которыми заключены договоры об исключительных правах на предоставление услуг связи. Отказ от заключения договора совершен в интересах ОАО "Арктел" и ООО "Реккон-Д". Соответственно, к необоснованному отказу причастны все общества.

Согласованные действия обществ привели к отказу от заключения договора на оказание услуг связи с ООО "Атлант-ТелеКом", чем создали препятствие по доступу данного общества на товарный рынок услуг связи на территории бизнес-центра. Отказ от заключения договора также совершен в интересах всех обществ.

Положение ст.11 Закона о защите конкуренции запрещают согласованные действия на товарном рынке.

В соответствии с п.4 ст.4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.1994 г.. N С1-7/ОП-169 указано, что сфера обращения товаров определяется, исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующих территориях и отсутствия этой возможности за их пределами. При этом под соответствующими территориями наряду с национально-государственными, национально- и административно - территориальными образованиями понимаются также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Поэтому в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Апелляционный суд исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого спора, приходит к выводу, что арендаторы помещений бизнес-центра имеют возможность приобрести услугу связи только у ООО "Арктел", ООО "Реккон-Д". У потребителей отсутствует возможность приобрести услугу у ООО "Атлант-ТелеКом".

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом правильно выбрана граница здания бизнес-центра, как граница товарного рынка.

Из содержания ст.11 Закона о защите конкуренции не следует, что в целях применения данной нормы требуется изучение товарного рынка в порядке, предусмотренном Приказами Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, от 28.04.2010 N 220.

При квалификации действий, как согласованных, отсутствует требование осуществления лицами на товарном рынке, где допущено нарушение, одного вида деятельности.

Согласованные действия - это действия любых лиц, причастных (применительно к данному спору) к разделу товарного рынка, необоснованному отказу от заключения договоров, созданию препятствий доступу на товарный рынок.

Апелляционный суд приходит к выводу о возможности рассмотрения ООО "Арктел", ООО "Реккон-Д", ООО "Европейская риэлтерская компания", как обществ, хотя и осуществляющих различные виды деятельности, но допустивших согласованные действия на одном товарном рынке.

Ссылка на необходимость прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке ст.48 Закона о защите конкуренции апелляционным судом отклоняется.

Доказательств устранения согласованных действий, их последствий, допуска ООО "Атлант-ТелеКом" на товарный рынок услуг связи в здание бизнес-центра суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2011 по делу N А40-4761/11-144-49 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев Ж.В. Поташова