Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. N 02АП-4491/11

г. Киров

13 сентября 2011 г.

Дело N А17-4716/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2011 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей Губиной Л.В., Поляшовой Т.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Азарова Е.А., доверенность N 8 от 30.09.2010 года, Федулеева Н.Н., доверенность N 13 от 18.04.2011 года,

от ответчика: Царева Т.Л., доверенность от 17.09.2010 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ивановомост"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 01.06.2011 по делу N А17-4716/2010, принятое судом в составе судьи Лопухиной О.В.,

по двум первоначальным искам общества с ограниченной ответственностью "РИК"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ивановомост"

о взыскании 11285777 рублей 40 копеек задолженности по договору подряда N 3ИВ-08 от 10 октября 2008 года, 268985 рублей 04 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.02.2010 по 20.09.2010, а также заявление об отнесении на ООО "Ивановомост" 7000 рублей 00 копеек судебных издержек

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ивановомост"

к обществу с ограниченной ответственностью "РИК"

о взыскании 4401635 рублей 70 копеек в уменьшение установленной договором подряда N 3ИВ-08 от 10 октября 2008 года цены на стоимость работ выполненных с недостатками,

установил

общество с ограниченной ответственностью "РИК" (далее - ООО "РИК", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ивановомост" (далее - ООО "Ивановомост", ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, заявитель).

Предметом иска (с учетом его уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) явились требования истца:

- о взыскании 5 467 175 рублей 79 копеек задолженности по договору подряда N 3 ИВ-08 от 10.10.2008, 281 293 рублей 79 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.02.2010 по 20.09.2010, 7000 рублей судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя (Дело NА17-3165/2010);

- о взыскании 5 818 601 рубля 57 копеек долга по договору подряда N 3 ИВ-08 от 10.10.2008 (Дело N А17-4716/2010).

Правовым основание заявленных требований истец указал статьи 309, 395, 709, 746 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением суда от 29.10.2010 дела N А17-3165/2010 и N А17-4716/2010 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А17-4716/2010.

ООО "Ивановомост" исковые требования не признало, обратилось в суд с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ООО "РИК" 4 401 635 рублей 70 копеек в уменьшение установленной договором подряда N 3 ИВ-08 от 10.10.2008 цены на стоимость работ выполненных с недостатками.

Правовым основанием заявленных требований истец по встречному иску указал статью 309, пункт 1 статьи 723, пункт 1 статьи 754 ГК РФ.

ООО "РИК" встречные исковые требования не признало.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 01.06.2011 исковые требования ООО "РИК" удовлетворены полностью; в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Ивановомост" отказано.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ивановской области, ООО "Ивановомост" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит упомянутое решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "РИК" в полном объеме и об удовлетворении иска ООО "Ивановомост".

Заявитель указывает, что исполнению по спорному договору подлежат все работы, входящие в сводную ведомость объемов работ проекта и сметы, и именно данные работы стоят 40 млн. рублей. Если при твердой цене договора стоимость работ, предъявленных к оплате, исчислять в текущих ценах (как это сделано в спорных актах), то установить предмет договора на момент его заключения невозможно и договор считается незаключенным. Возможен только один способ расчета цены работ - пересчет их сметной стоимости в договорные цены с постоянным коэффициентом.

Неисполнение проекта в полном объеме подтверждено материалами дела и признано истцом. Факт завышения цены установлен экспертным заключением. Истец не передал предусмотренную проектом исполнительную документацию и журнал производства работ, не проведены предусмотренные законом и проектом предварительные испытания результата работ, уведомления об окончании работ ответчик не получал, акт приемки-передачи результата работ по договору не составлялся и не предъявлялся, в связи с чем, по мнению ответчика, обязанность приступать к приемке работ у ответчика не возникла, а истец не вправе требовать оплаты всей цены неисполненного договора. Также заявитель указывает, что неисполнением спорного договора является и неисполнение проекта в части проведения предварительных испытаний результата работ по закреплению грунта.

Кроме того, требовать полной оплаты работ по договору истец вправе только после подписания итогового акта приемки-передачи работ, а не промежуточных актов формы КС-2.

По мнению заявителя, суд необоснованно не принял в качестве надлежащего доказательства некачественного выполнения истцом работ экспертное заключение, которым установлено неисполнение истцом части работ по спорному договору и несоответствие сумм, предъявленных к оплате в спорных актах, смете. Судом без указания мотивов отвергнуты все приведенные выводы эксперта.

По утверждению заявителя, акты по форме КС-2 N 1 от 28.11.2008 и N 2 от 31.12.2008 составлены до начала выполнения работ по договору и являются недействительными; работы, указанные в них не выполнялись в 2008 году; в момент их подписания результат работ отсутствовал.

Заявитель указывает, что акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 не подписывал, задолженность не признавал. Суд не дал оценки доводам ответчика, что акты подписаны неуполномоченным лицом со стороны ответчика.

Также в уточнении к апелляционной жалобе от 29.08.2011 заявитель указывает, что отсутствие в материалах дела аудио протокола является основанием для отмены судебного акта. Посредством аудиозаписи судебного заседания от 24.02.2011, которая отсутствует на материальном носителе информации, были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия судебного акта.

ООО "РИК" в своем отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней не согласно, просит оставить решение без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ивановской области от 01.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

10.10.2008 между ООО "Ивановомост" (заказчик) и ООО "РИО" (подрядчик) заключен договор подряда N 3ИА-08 (далее - Договор, т.1 л.д. 18-19), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ по ремонту существующего моста (Октябрьского) через реку Теза в городе Шуя Ивановской области (далее - Объект).

Согласно пункту 3.1 Договора стоимость работ определяется на основании расчета договорной цены и составляет 20 000 000 рублей, в том числе НДС.

В силу пункта 3.2 Договора заказчик оплачивает подрядчику работу перечислением денег на расчетный счет в течение 5-ти банковских дней после подписания акта по форме КС-2.

Дополнительным соглашением от 12.01.2009 к Договору (т.1 л.д. 20) стороны согласовали выполнение дополнительных работ на Объекте (ремонт существующего моста (Октябрьского) через реку Теза в городе Шуя Ивановской области) стоимостью 20000000 рублей, в том числе НДС.

Согласно пункту 2.1 упомянутого дополнительного соглашения окончательный расчет производится заказчиком в течение 30 календарных дней после окончания работ по договору и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ.

В пункте 3.1 дополнительного соглашения сторонами установлено, что во всем остальном по настоящему дополнительному соглашению действуют все условия, согласованные сторонами при заключении Договора.

В подтверждение выполненных ООО "РИК" работ по Договору истцом представлены в материалы дела: акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 28.11.2008, N 2 от 31.12.2008, N 3 от 30.09.2009, N 4 от 31.12.2009, N5 от 12.01.2010; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (т.1 л.д. 22-40, т. 3 л.д. 84-89) на общую сумму 39 999 998 рублей 36 копеек.

ООО "Ивановомост" оплатило работы частично в сумме 28 714 222 рублей.

Ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по Договору по оплате выполненных строительных работ явилось основанием для обращения ООО "РИК" с настоящими исковыми требованиями.

Считая, что ООО "РИК" выполнило работы некачественно и не в полном объеме, ООО "Ивановомост" обратилось в суд с встречным иском.

В статье 8 ГК РФ предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

По общему правилу юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 ГК РФ). К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статья 420 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Выполнение истцом работ по Договору и сдача результата работ ответчику подтверждается актами приемки выполненных работ.

Судом установлено, что на основании Договора ООО "РИК" были выполнены работы по ремонту Объекта на общую сумму 39 999 998 рублей 36 копеек.

Из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 28.11.2008, N 2 от 31.12.2008, N 3 от 30.09.2009 и N 4 от 31.12.2009 следует, что за период с 10.10.2008 по 31.12.2009 подрядчиком выполнено работ на сумму 34 181 397 рублей 79 копеек. Данные акты подписаны сторонами без замечаний по объемам, качеству и срокам выполнения работ, скреплены печатями.

Перечисленные в данных актах работы оплачены заказчиком частично, в сумме 28 714 222 рублей, что сторонами не оспаривается.

Из представленного в материалы дела акта о приемке выполненных работ N 5 от 12.01.2010, подписанного ООО "РИК" в одностороннем порядке, следует, что за период с 01.12.2009 по 31.12.2009 подрядчик выполнил работы на сумму 5 818 600 рублей 57 копеек.

Пунктами 2.4, 2.5 и 2.6 Договора предусмотрен порядок приемки строительных работ.

Заказчик после получения акта оформляет его надлежащим образом и в пятидневный срок передает подрядчику. Заказчик в течение 5 дней со дня получения акта сдачи-приемки и отчетных документов обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков исполнения.

Факт получения ООО "Ивановомост" акта о приемке выполненных работ N 5 от 12.01.2010 ответчиком не оспаривается.

Двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков исполнения в случае мотивированного отказа заказчика (пункт 2.6 Договора) сторонами не составлялся.

Доказательств, подтверждающих мотивированные возражения об отсутствии оснований для приемки работ, ответчик не представил.

Факт принятия выполненных подрядчиком работ подтверждается также представленными в материалы дела общим журналом работ N 1 и актами освидетельствования скрытых работ.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Этим документом предусмотрено, что акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи, и на его основании заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Представленные в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 10.10.2008 по 31.12.2009 со стороны ООО "Ивановомост" подписаны директором Ереминым Геннадием Геннадьевичем.

Акты о приёмке выполненных работ (КС-2), а также справки о стоимости выполненных работ и затрат (N 3 от 30.09.2009 года, N 4 от 31.12.2009 года) подписаны иным лицом, но скреплены печатью общества, что может свидетельствовать о том, что лицо, подписавшее их, обладало соответствующими полномочиями или действовало в соответствии с полученными указаниями.

Работы, перечисленные в актах о приёмке выполненных работ, были частично оплачены, что свидетельствует о том, что они выполнялись. О выполнении работ также свидетельствуют подписанные ООО "Ивановомост" акты освидетельствования скрытых работ. Эти акты были подписаны работниками ООО "Ивоновомост" без замечаний.

Тот факт, что эксперт зафиксировал факт несоответствия работ, указанных в актах формы КС-2, периоду их фактического выполнения не означает, что эти работы не были выполнены.

Доказательств не выполнения работ или ненадлежащего выполнения работ заявитель не представил.

Выполненные по договору работы подлежат оплате.

Ссылка ООО "Мвановомост" на то, что он оплачивал работы авансом, не подтверждается материалами дела и не соответствует условиям заключенного между сторонами договора.

Подписав справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, заказчик выразил согласие с видами, объемами и стоимостью работ, выполненных подрядчиком.

В связи с этим, суд, оценив представленные акты и справки, сделал обоснованный вывод о том, что подрядчиком выполнены работы на общую сумму 39 999 998 рублей 36 копеек и данные работы сданы заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из анализа положений статьи 723 ГК РФ следует, что если договором подряда предусмотрен иной порядок устранения выявленных недостатков результатов работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного по своему выбору.

Пунктом 3.5 Договора предусмотрено, что некачественное исполнение работы подлежит исправлению подрядчиком своими силами и за свой счет.

В пунктах 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 22.12.2010 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза с целью определения объема и стоимости работ по Договору, которые выполнены ООО "РИК" некачественно. Проведение экспертизы было поручено Управлению государственной вневедомственной экспертизы и ценообразования в строительстве Ивановской области (ОГУ "Ивгосэкспертиза").

Согласно экспертного заключения N 5/16.5 от 28.03.201, исследование проводилось путем исследования имеющихся в деле материалов, их анализа и проведения необходимых расчетов. Исследование осуществлялось в экспертном учреждении и осмотр пешеходной части моста не производился.

Объем и стоимость выполненных работ эксперт определял, исходя из изучения представленных документов, стоимость работ определена с индексацией цен, использовалось заключение ЗАО "Института ИМИДИС".

Допрошенная в судебном заседании эксперт Ярыгина Валентина Васильевна сообщила суду о том, что осмотр Объекта не производила и одним из базовых документов положенных в основу заключения является заключение, выполненное ЗАО "Института ИМИДИС" от 28.05.2010.

Экспертное заключение N 5/16.5 от 28.03.201 выполнено в отсутствие технического задания, проектной документации и конструктивного решения.

Эксперт сделал выводы, принимая во внимание локальные сметы. Между тем, стороны при назначении экспертизы вопрос о необходимости составления данных смет перед экспертом не ставили, в связи с чем суд не придал данным сметам статус документов, которыми надлежит руководствоваться при анализе взаимоотношений сторон по Договору.

Работы могли выполняться и фактически выполнялись, как следует из материалов дела, в отсутствие утвержденных локальных сметных расчетов.

Экспертом при постановлении выводов какие-либо специальные методы исследования не применялись, мост на этот предмет обследованию, обмеру не подвергался, стороны для этих целей не приглашались, выводы с приведением обоснованных доводов о причинах, опровергающих достоверность двусторонних документов, подтверждающих приемку фактически выполненных работ, и одностороннего акта N 5 экспертом не изложены.

Также суд критически отнесся к фактической возможности для специалистов, не принимавших участия в приемке работ, не осуществлявших каких-либо наблюдений в ходе производства работ с достоверностью установить виды, состав и объемы фактически выполненных работ или их недостатки.

Мнение эксперта о завышении фактических объемов работ не основано на условиях Договора, доказательствах, достоверно и объективно свидетельствующих об этом.

Приведенные в экспертном заключении замечания не являются претензией к качеству работ, выполненных ООО "РИК", не свидетельствует о неправильности примененных технологий, способов и методов работ, учитывая особенности Объекта.

Экспертное заключение составлено на основании сопоставления актов о приемке фактически выполненных работ со сметными расчетами, которые не являются частью Договора. Необходимость руководствоваться сметными расчетами подрядчиком при выполнении этих работ не обоснована.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства необоснованного завышения объемов (включение в акты работ, фактически не выполнявшихся), стоимости (применение расценок, не соответствующих ценам на момент их выполнения), ненадлежащего качества работ (дефектах работ, снижающих эксплуатационные свойства или делающих результаты работ непригодными для целевого использования).

Оценив представленное экспертное заключение наряду с другими доказательствами по делу, суд первой инстанции обоснованно не принял данное заключение в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего завышение объема и стоимости выполненных работ, а также того, что работы выполнены ненадлежащего качества.

С ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчик не обращался.

Кроме того, в силу требований статьи 723 ГК РФ наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ закон не предусматривает.

В соответствии с пунктом 3 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик имеет право самостоятельно определять способ выполнения задания заказчика.

Доказательств того, что применение подрядчиком иных, чем предусмотрено Договором строительных материалов привело к ухудшению качества выполненных работ, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, использование иных, не оговоренных Договором строительных материалов, не может считаться отступлением от условий договора подряда, ухудшающих качество работы.

Из представленного в материалы дела акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 следует, что ООО "Ивановомост" признает наличие задолженности перед подрядчиком в сумме 5467175 рублей 79 копеек. Данный акт сверки скреплен печатями сторон, со стороны ООО "Ивановомост" подписан главным бухгалтером Сарбаевой М.Ю.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Надлежащих доказательств, подтверждающих отсутствие задолженности на указанную сумму и опровергающих сведения, содержащиеся в данном акте, ООО "Ивановомост" не представило.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не обосновал и не подтвердил сумму соразмерного уменьшения стоимости работ по Договору.

Отсутствуют и основания для удовлетворения встречного иска.

Как следует из материалов дела (т.5 л.д.79) встречный иск содержит требование о взыскании с ООО "РИК" в пользу ООО "Ивановомост" 4401635 руб. 70 коп. в уменьшение установленной договором цены стоимости работ, выполненных с недостатками.

То есть фактически ООО "Ивановомост" ставит вопрос о внесении изменений в договор в части определения договорной стоимости работ. В то же время правовыми основаниями заявленного встречного иска (т.4 л.д.57) ООО "Иваномост" указывал статьи 309, 723, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть касался ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по договору.

Доказательств, свидетельствующих о том, что предъявленные к оплате (или частично оплаченные) работы, выполнены некачественно, ООО "Иваномост" не представило.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о доказанности факта надлежащего выполнения подрядчиком предусмотренных Договором строительных работ, наличия задолженности в предъявленном размере и обязанности заказчика по оплате.

На основании изложенного судом обоснованно удовлетворены требования ООО "РИК" и отказано в удовлетворении встречного иска ООО "Ивановомост".

Довод заявителя о том, что безусловным основанием для отмены решения является отсутствие аудио-протокола судебного заседания 24.02.2011 отклоняется апелляционным судом.

Из ответа Арбитражного суда Ивановской области от 29.06.2011 на запрос ООО "Ивановомост" следует, что в связи со сбоем в работе оборудования, аудиозапись судебного заседания от 24.02.2011 по настоящему делу на диске "D" отсутствует и осуществить ее копирование на электронный носитель информации не представляется возможным.

Как следует из пункта 22 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12, безусловным основанием для отмены судебного акта признается отсутствие и невозможность восстановления аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, когда посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

В данном случае утрачена аудиозапись судебного заседания, на котором решался вопрос о возобновлении производства по делу.

Принятый на данном судебном заседании акт, в соответствии со статьёй 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалованию не подлежит.

Апелляционная жалоба не содержит доводы о фиксации посредством аудиозаписи сведений, послуживших основанием для принятия решения суда первой инстанции, такой степени влияния на правильность и законность принятого судебного акта.

Из протокола судебного заседания от 24.02.2011 на материальном носителе (т.5 л.д. 7-8) следует, что в данном судебном заседании рассматривался вопрос о продлении процессуального срока назначенной экспертизы и приостановлении дела до получения экспертного заключения.

Кроме того, доказательств того, что ответчик был лишен возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания в письменном виде в здании суда, не представлено.

В связи с изложенным, при совокупности указанных выше обстоятельств доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в полном объеме и апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Выводы суда первой инстанции о применении норм материального права соответствуют установленным этим судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя апелляционной жалобы, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы, понесенные им в связи с подачей апелляционной жалобы, возлагаются на него же.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ивановской области от 01 июня 2011 года по делу N А17-4716/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ивановомост" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

Л.В. Губина Т.М. Поляшова