Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 15АП-6178/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2729/2011

19 сентября 2011 г.

15АП-6178/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Канкуловой В.В.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Шамбала": представитель по доверенности Мунтян В.Б., доверенность от 28.03.2011;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю: представитель по доверенности Шеметова Н.В., доверенность от 11.07.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2011 по делу N А32-2729/2011-4/112

по заявлению закрытого акционерного общества "Шамбала"

(ИНН 2310144888, ОГРН 1102310001375)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы Краснодарскому краю

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском Николаева Д.В. в составе произведена замена в порядке статьи 18 АПК РФ.

Закрытое акционерное общество "Шамбала" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы Краснодарскому краю (далее - управление, налоговый орган) о признании недействительными решения инспекции N 560 от 07.12.2010, решения управления N 20-12-33 от 21.01.2011.

Общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с ходатайством о принятии частичного отказа от исковых требований к УФНС России по Краснодарскому краю об отмене решения управления N 20-12-33 от 21.01.2011 (т. 2, л.д. 36)).

Заявленные требования мотивированы тем, что при вынесении решения о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения инспекцией не учтены возражения общества на Акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях. Срок установки объектов налога на игорный бизнес обществом не нарушен. Налоговый период для исчисления суммы налога и штрафа определен инспекцией неверно.

Решением суда от 15.04.2011 принят отказ от иска в части требований к Управлению ФНС России по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене решения N 20-12-33 от 21.01.2011. Прекращено производство по делу в части требований, по которым принят отказ от иска. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю N 560 от 07.12.2010, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что факт представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объектов налогообложения в установленный пунктом 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации срок подтверждается материалами дела.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение суда от 15.04.2011 и отказать ЗАО "Шамбала" в удовлетворении заявленного требования.

Податель жалобы указал, что судом не учтено, что факт отправки по почте заявления о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес 29.09.2010, то есть в срок, установленный п. 2 ст. 366 НК РФ, согласно ответам почтового отделения и сведениям, полученным из официального сайта Почты России, не подтвердился.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Шамбала" просит решение суда от 15.04.2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

От Управления ФНС России по Краснодарскому краю поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя, которое удовлетворено протокольным определением.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "Шамбала" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.10.2010 ЗАО "Шамбала" в инспекцию было подано заявление N 1 от 01.10.2010 о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес согласно п. 2 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации. В данном заявлении в качестве объектов указаны игровые автоматы модели Novomatic в количестве 133 шт. и игровые столы в количестве 16 шт.

Сотрудниками налогового органа 01.10.2010 произведено обследование помещения игорного заведения ЗАО "Шамбала", расположенного по адресу Краснодарский край, Щербиновский район, с. Щабельское, Северо-Восточная часть игорного зала "Азов-Сити", на предмет соблюдения требований п. 2 ст. 366 НК РФ, результаты которого закреплены в протоколе осмотра N 004830 от 01.10.2010 и акте N 1280 от 15.10.2010 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном ст. 101 НК РФ).

Обществом представлен в инспекцию Акт разногласий от 12.11.2010 к акту N 1280 от 01.10.2010, где оно не согласилось с результатами проверки. Налогоплательщик указал, что согласно квитанции серии 353620-12 N 100305 от 29.09.2010, описи вложения в ценную бандероль видно, что ЗАО "Шамбала" было направлено в Межрайонную ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Началом исчисления даты установки данных объектов налогообложения, по мнению общества, является день отправки, т.е. 29.09.2010.

Начальником Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю 07.12.2010 вынесено решение N 560 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов в количестве 133 шт. и игровых столов в количестве 16 шт. в виде штрафа в размере 4 496 250 руб. с учетом смягчающих вину обстоятельств.

В оспариваемом решении указано, что Межрайонной ИФНС России N 2 по Краснодарскому краю установлено правонарушение, которое заключается в нарушении порядка регистрации объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, а именно заявление налогоплательщика о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес было представлено в налоговый орган 01.10.2010. В данном заявлении в качестве объектов указаны игровые автоматы и игровые столы. Налогоплательщик установил данные объекты в игорном заведении на территории, пригодной для проведения азартных игр 01.10.2010. То есть день подачи заявления совпадает с днем установки объектов налогообложения, с нарушением срока, указанного в п. 2 ст. 366 НК РФ.

Общество обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-33 от 21.01.2011 жалоба ЗАО "Шамбала" оставлена без удовлетворения, решение инспекции N 560 от 07.12.2010 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение оставлено без изменения.

В соответствии со статьями 137 и 138 АПК РФ общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества, но в рамках правил, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и с соблюдением установленной названным Кодексом процедуры.

В силу статьи 365 НК РФ плательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами обложения налогом на игорный бизнес признаются игровой автомат, игровой стол, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

В соответствии с пунктом 2 этой же статьи каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Аналогичным образом пунктом 3 названной статьи урегулирован порядок изменения количества (выбытия) объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Согласно статье 264 НК РФ под игровым столом понимается специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор. Игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения (пункт 4 статьи 366 Кодекса). Заявление о регистрации объекта налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (пункт 5 статьи 366 Кодекса).

Статья 129.2 НК РФ предусматривает ответственность за нарушения порядка регистрации объектов игорного бизнеса в налоговых органах, установленного статьей 366 Кодекса.

Нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения (п. 1 ст. 129.2 НК РФ).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 разъяснил, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Материалы дела свидетельствуют о том, что в момент поведения проверки (01.10.2010) указанные игровые автоматы и игровые столы находились в рабочем состоянии, на территории, доступной для участников азартной игры, и могли использоваться участниками азартных игр.

Фискальные отчеты кассового аппарата, зарегистрированного ЗАО "Шамбала", подтверждают поступление денежных средств с 01.10.2010.

Протокол осмотра N 004830 от 01.10.2010 составлен в соответствии со ст.ст. 92, 98, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, замечаний по составлению протокола не заявлено. Данным протоколом и приложенными к нему фотоматериалами подтверждается нахождение перечисленных в протоколе осмотра объектов игорного бизнеса в рабочем состоянии.

Факт установки указанных игровых автоматов и игровых столов 01.10.2010 подтверждается также письменными объяснениями юрисконсульта ЗАО "Шамбала" Мунтян В.Б. от 27.10.2010 к протоколу осмотра N 004830 от 01.10.2010. В данном объяснении сказано, что 01.10.2010 перечисленные в протоколе осмотра игровые автоматы в количестве 133 шт. и игровые столы в количестве 16 шт. были размещены в игорной зоне и готовы к использованию в связи с официальным открытием казино "Шамбала".

Таким образом, факт установки и эксплуатации указанных игровых автоматов и игровых столов в обычном рабочем режиме 01.10.2010 подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в обоснование своих доводов общество указывает, что порядок регистрации объектов игорного бизнеса в налоговых органах, установленный статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом не нарушен, поскольку заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения подано 29.09.2010, что подтверждается квитанцией серии 353620-12 N 100305 от 29.09.2010, описью вложения в ценную бандероль со штампом почты от 29.08.2010, ценным письмом N 35362024039197 (т. 1, л.д. 33, 34), а также объяснениями юрисконсульта (т. 1, л.д. 69).Таким образом, общество считает, что поданное 29.09.2010 заявление о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес ЗАО "Шамбала" не образует состав правонарушения, предусмотренного ст. 129.2 НК РФ. Общество не должно отвечать за работу почтового отделения.

Инспекция указывает, что обществом нарушен порядок регистрации объектов игорного бизнеса в налоговых органах, установленный статьей 366 НК РФ, поскольку заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения подано 22.10.2010. К данному выводу инспекция пришла на основании информации, полученной из официального сайта Почты России, согласно которой ценное письмо N 35362024039197 было обработано ст. Старощербиновской 22.10.2010 (т. 1, л.д. 95), а также ответа Ейского почтамта ФГУП "Почта России", согласно которому ценное письмо N 35362024039197 принято и обработано ОПС Старощербиновская 22.10.2010, оттиск календарного штемпеля датой 29.09.2010 сотрудником ОПС поставлен ошибочно (т. 1, л.д. 83). Данная ошибка Старощербиновского отделения почтовой связи также отражена в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.12.2010 в отношении работника Старощербиновского отделения почтовой связи (т. 1, л.д. 79-81). Кроме того, инспекцией установлено, что квитанция серии 353620-12 N 100305 от 29.09.2010 (т. 1, л.д. 97) относится к почтовому отправлению N 35362024039173, в то время как на конверте, поступившего в инспекцию письма, указан N 35362024039197. Согласно официальному сайту Почты России почтовое отправление N 35362024039173 так же было отработано и покинуло сортировочный центр Краснодара МСЦ ЦОСОП 22.10.2010 (т. 1, л.д. 96), т.е. в г.Ейск данное отправление не поступало. Вес почтового отправления N 35362024039173 не соответствует весу ценного письма N 35362024039197.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции посчитал доказанным факт подачи в налоговый орган 29.09.2010 заявления о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес от 29.09.2010, то есть не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Деятельность ЗАО "Шамбала" как игорного заведения началась 01.10.2010. При этом суд первой инстанции посчитал необоснованным довод налогового органа о том, что заявление общества о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес от 29.09.2010 (л.д. 139-138 том 1) представлено в налоговый орган 01.10.2010, поскольку в материалах дела имеются копия конверта от 29.09.2010 (л.д. 140 том 1) (вх. оттиск штампа почта России Старощербиновская КК от 29.09.2010), копия квитанции от 29.09.2010 (л.д. 127 том 1), опись вложения (л.д. 128 том 1), в совокупности подтверждающие факт регистрации указанного заявления (направленного в виде почтового отправления с описью вложения (п. 5 ст. 366 Кодекса) 29.09.2010 (с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения (п. 4 ст. 366 Кодекса). Также не принят довод налогового органа о том, что оттиск штампа о принятии учреждением связи отправления именно 29.09.2010 поставлен ошибочно, поскольку согласно представленному уже не на описи вложения и не на квитанции об отправке, а на конверте, полученном непосредственно налоговым органом, так же стоит оттиск штампа учреждения связи об отправке корреспонденции 29.09.2010.

По смыслу пункта 12 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, почтовые отправления, пересылаемые с описью вложения, относятся к регистрируемым почтовым отправлениям. В соответствии с пунктом 32 названных Правил при приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. Из системного анализа положений Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг почтовой связи следует, что почтовая квитанция в совокупности с описью вложения документов с отметками почтового отделения являются надлежащим доказательством представления налогоплательщиком заявления о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Вместе с тем, делая вывод о подаче обществом заявления о регистрации объектов налогообложения на игорный бизнес по почте 29.09.2010, суд первой инстанции не устранил противоречия между представленными в дело доказательствами (квитанциями о почтовых отправлениях N 35362024039173 и N 35362024039197).

Суд апелляционной инстанции в целях устранения расхождений между представленными в материалы дела доказательствами в порядке ст. 66 АПК РФ запросил у начальника Ейского почтамта ФГУП "Почта России" следующие письменные пояснения в отношении заказных писем N 35362024039173 и N 35362024039197: наименование отправителя, наименование получателя, фактическая дата принятия письма почтовым отделением ст. Старощербиновской и дата обработки письма почтовым отделением ст. Старощербиновской, а также причину расхождения в датах на конвертах и датах обработки.

22.08.2011 в суд апелляционной инстанции поступило письмо начальника Приазовского почтамта УФПС Краснодарского края - филиала ФГУП "Почта России" от 18.08.2011 N 25.21.01/13-645, в котором сообщено, что з/б 35362024039173 принята 21.10.2010 в ОПС Старощербиновская, адресом г. Краснодар на имя Гувской Т.Г., о чем свидетельствует кассовый чек. Обработка з/п 21.10.2010, отправка из Старощербиновской на Краснодар 22.10.2010 в 08 час. 45 мин.

Письмо с объявленной ценностью 35362024039197 принято ОПС Старощербиновская 21.10.2010 адресом МИФНС России N 2 по Краснодарскому краю, г. Ейск, ул. Красная, 59/2, кааб. 115. Обработано 22.10.2010, отправка из Старощербиновской 22.10.2010 на Ейск. Письмо принято по тетради строгой отчетности ф-1. Из объяснительной записки заместителя начальника ОПС Старощербиновская следует, что отделение почтовой связи работает до 20 час. 00 мин., операторы уже закрывали рабочий день на кассовых аппаратах, когда в 20 час. 03 мин. обратился клиент с просьбой, что ему очень срочно надо отправить письмо с объявленной ценностью. Решили принять письмо по тетради строгой отчетности ф-1, т.к. заместитель начальника Волга О.В. готовила на сдачу архив за сентябрь месяц и на календарном штемпеле была установлена дата 29.09.2010, то ошибочно проставила эту дату 29.09.2010 на квитанции ф-1 и оболочке письма.

Информация в интернете создана верно.

Представить информацию об отправителях почтовых отправлений не представляется возможным, т.к. программным обеспечением и Почтовыми правилами при заполнении квитанции о приеме почтовых отправлений эти данные не предусмотрены.

Исследовав в совокупности и взаимосвязи все материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве надлежащего доказательства даты представления обществом в налоговый орган заявления о регистрации объектов налогообложения копию конверта с оттиском штампа почты России Старощербиновского отделения почтовой связи от 29.09.2010, копию квитанции от 29.09.2010, опись вложения документов от 29.09.2010, поскольку данные документы противоречат иным доказательствам, представленным незаинтересованными в исходе дела лицами.

Суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку доводам налоговой инспекции о неполучении заказного письма N 35362024039173, отправленного по квитанции серии 353620-12 N 100305 от 29.09.2010, а также тому факту, что заказное письмо N 35362024039197 было отправлено 22.10.2010, что также подтверждается согласно информации официального сайта Почта России и ответом Ейского почтамта ФГУП "Почта России", согласно которому на заказном письме N 35362024039197 ошибочно проставлена дата почтового отправления по штемпелю на почтовом конверте - 29.09.2010.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции критически относится к представленными сторонами копии конверта с оттиском штампа почты России Старощербиновского отделения почтовой связи от 29.09.2010, копии квитанции от 29.09.2010, описи вложения документов от 29.09.2010 в качестве доказательства отправки заявления о регистрации игровых автоматов 29.09.2010.

Иные доказательства направления 29.09.2010 в адрес налоговой инспекции заявления о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в материалах дела отсутствуют.

Согласно разрешению N 03-2 от 29.09.2010 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне "Азов-Сити" на территории Краснодарского края и Ростовской области, выданного Управлением экономики и целевых программ Краснодарского края, ЗАО "Шамбала" имеет право приступить к осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр с 30.09.2010.

Таким образом, общество не могло подать заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес ранее даты получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне "Азов-Сити".

Ссылка общества на то, что оно не должно отвечать за организацию работы почтового отделения является необоснованной, поскольку ЗАО "Шамбала" не доказало неправомерность действий работников почты, повлекших привлечение общества к налоговой ответственности. В рассматриваемой ситуации общество несет ответственность, предусмотренную НК РФ, за свои действия, а не за неправомерные действия работников почты.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции установил, что материалы дела свидетельствуют о том, что общество нарушило пункт 2 статьи 366 НК РФ, поскольку заявление о постановке на учет игровых автоматов в количестве 133 шт. и игровых столов в количестве 16 шт. по месту их фактической установки и эксплуатации направлено налогоплательщиком по почте 22.10.2010 и представлено в инспекцию нарочным 01.10.2010, тогда как указанные объекты игорного бизнеса 01.10.2010 уже находились в зале и были в рабочем режиме, что влечет налоговую ответственность по статье 129.2 НК РФ.

Пропуск обществом срока регистрации объектов налогообложения и обоснованность привлечения его к налоговой ответственности, подтверждается также в случае, если считать, что обществом заявление о постановке на учет объектов игрового бизнеса подано 29.09.2010 и датой его фактической установки 01.10.2010.

Согласно ст. 6.1 НК РФ сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями.

В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Таким образом, день подачи заявления о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес не включается в двухдневный срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, при подаче заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес 29.09.2010, как утверждает общество, установка объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации должна быть произведена не ранее 02.10.2010.

При изложенных обстоятельствах, на которые ссылается общество, налогоплательщиком не соблюдено требование п. 2 ст. 366 НК РФ, поскольку между подачей налогоплательщиком заявления о постановке на учет объектов налогообложения и датой его фактической установки не прошло двух рабочих дней.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Установленные судом апелляционные обстоятельства в силу п. 1 ч. 1, п. 3 ч. 1 ст. 270, ч. 1 ст. 288 АПК РФ являются основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворения заявления общества и распределения судебных расходов.

Как видно из приложения к оспариваемому решению инспекции от 07.12.2010 N 560, размер штрафа по статье 129.2 НК РФ рассчитан следующим образом: ((16*125000)*3)=((133*7500)*3)=8 992 500 руб., где 125000 руб. - ставка налога для игровых столов, 7500 руб. - ставка налога для игровых автоматов. Руководствуясь положениями статей 112, 114 НК РФ, учитывая, смягчающие обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения материалов проверки, размер штрафных санкций уменьшен в два раза и составил 4 496 250 руб.

В пункте 1 статьи 112 НК РФ содержится перечень смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи Кодекса судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

В пункте 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено, как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при определении размера штрафа инспекция признала наличие у общества смягчающего ответственность обстоятельства: к налоговой ответственности по ст. 129.2 НК РФ налогоплательщик привлекается впервые. Данное обстоятельство было принято во внимание инспекцией при наложении штрафа за совершенное налогового правонарушения, в связи с чем, сумма штрафа снижена в два раза.

Иные обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве смягчающих ответственность обстоятельства, обществом не приведены, в связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для снижения штрафа и признания решения инспекции в данной части недействительным.

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении заявления ЗАО "Шамбала" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 2 по Краснодарскому краю N 560 от 07.12.2010 следует отказать.

Принимая отказ от части исковых требований к УФНС России по Краснодарскому краю об отмене решения управления N 20-12-33 от 21.01.2011 и прекращая производство по делу в указанной части требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 названного Кодекса арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Из положений части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этом случае суд рассматривает дело по существу. Аналогичные положения изложены в части 2 статьи 225.5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание предмет и основания заявленных в деле N А32-2729/2011 требований, учитывая, что в данном случае отказ от части иска не нарушает права других лиц, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный отказ не противоречит закону. Таким образом, принятие отказа от части исковых требований и прекращение в указанной части производства по делу осуществлены правомерно. Решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Апелляционная жалоба инспекции в данной части не подлежит удовлетворению.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 2 000 руб. и рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежат отнесению на ЗАО "Шамбала", которое уплатило государственную пошлину в размере 45 481 руб. при подаче заявления, что подтверждается платежным поручением N 592 от 08.02.2011.

Излишне уплаченную по платежному поручению N 592 от 08.02.2011 государственную пошлину в размере 42 481 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.04.2011 по делу N А32-2729/2011 отменить в части удовлетворения заявления ЗАО "Шамбала" и распределения судебных расходов.

В удовлетворении заявления ЗАО "Шамбала" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 2 по Краснодарскому краю N 560 от 07.12.2010 отказать.

Возвратить ЗАО "Шамбала" из федерального бюджета 42 481 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева