Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2011 г. N 09АП-22856/11

г. Москва

Дело N А40-30837/11-97-266

19 сентября 2011 г.

N 09АП-22856/2011 N 09АП-23714/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Титовой

Судей: Е.В. Бодровой, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания помощником Потаповой Е.А.

рассмотрев вопрос о принятии к производству апелляционных жалоб ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД", ООО "Галерея окон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2011 г.. по делу N А40-30837/11-97-266, принятое судьей Китовой А.Г.

по иску ООО "Галерея окон"

к ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД"

о взыскании 917.896 руб. 06 коп.

по встречному иску ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД"

к ООО "Галерея Окон" о взыскании 361.428 руб. 59 коп.

при участи:

Представитель истца: Нурмухаметов А.Х. по дов. от 05.05.2009 г.. б/н

представитель ответчика: Еременко Н.Б. по дов. от 03.06.2011 г.. N Д90-123

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Галерея окон" с иском к ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД" о взыскании 930.420 руб. 65 коп., из которых: 818.230 руб. 45 коп. - основной долг, 112.190 руб. 20 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, с учетом ст. 49 АПК РФ, а так же о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 24 917 руб.

ОАО "Электрозавод" обратился с встречным исковым заявлением к ООО "Галерея Окон" о взыскании с ответчика задолженности по договору N 16-08 от 01.04.2008 г.. в размере 361.428руб. 59коп., из которых: 318 595 руб. 23 коп. - основной долг ,42.833 руб.36 коп.-проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2011 г.. Взыскать по первоначальному иску с ОАО"Электрозавод" в пользу ООО "Галерея Окон" денежные средства в размере 537 541 руб. 50 коп., из которых: 463 131 руб. 68 коп. - основной долг, 74 409 руб. 82 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. Взыскано по встречному иску с ООО "Галерея Окон" в пользу ОАО "Электрозавод" задолженность в размере 318.595 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части первоначальных и встречных исков отказано. Взыскано по первоначальному иску с ОАО"Электрозавод" в пользу ООО "Галерея Окон" расходы по государственной пошлине в размере 12.483 руб. 62 коп., расходы на представителя в размере 14.395 руб. 56 коп. Взыскано по встречному иску с ООО "Галерея Окон" в пользу ОАО "Электрозавод" расходы по государственной пошлине в размере 9. 016 руб. 37 коп. В результате взаимозачета удовлетворенных первоначального и встречного исков взыскать с ОАО "Электрозавод" в пользу ООО "Галерея Окон" денежные средства в размере 218 946 руб. 27 коп., из которых: 144 536 руб. 45 коп. - основной долг, 74 409 руб. 92 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по государственной пошлине в размере 3 467 руб. 25 коп., расходы на представителя в размере 14 395 руб. 56 коп.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Галерея окон" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Галерея Окон" и об отказе в удовлетворении встречного иска ОАО "Электрозавод" по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Электрозавод" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "Галерея окон" о взыскании основного долга в сумме 463.131, 68 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 74.409, 82 руб.; отказа в удовлетворении встречных требований ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД" по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 42.833 руб. 36 коп., изменить решение в оспариваемой части и принять по делу новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Галерея окон" поддержал доводы своей жалобы, просил апелляционную жалобу ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД" оставить без удовлетворения.

Представитель ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД" поддержал доводы своей жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражал против доводов жалобы ООО "Галерея окон" .

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком по первоначальному иску были заключены договоры подряда N 13-08 от 01 апреля 2008 г., N 16-08 от 01 апреля 2008 г.., N 23-08 от 20 мая 2008 г..

Условиями пункта 1.1 договора подряда N 13-08 установлено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика изготовить и установить оконные витражные конструкции из алюминиевых профилей, оснащенных фурнитурой стеклопакетами, на объекте заказчика "Цех упаковки готовой продукции по адресу: г. Уфа, Проспект Салавата Юлаева, 45", а заказчик обязуется принять и оплатить результат в соответствии с условиями договора.

Условиями пункта 1.1 договора подряда N 16-08 установлено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по устройству обрамления окон и жалюзийных решеток, именуемые в дальнейшем изделия на объекте заказчика "трансформаторный завод в Уфимском районе РБ. Производственный корпус", а заказчик обязуется принять и оплатить результат в соответствии с условиями договора.

Условиями пункта 1.1 договора подряда N 23-08 установлено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика изготовить и установить оконные витражные конструкции из алюминиевых профилей, оснащенных фурнитурой стеклопакетами, на объекте заказчика "трансформаторный завод в Уфимском районе республики Башкоркостан. Склад готовой продукции. Производственный корпус N2", а заказчик обязуется принять и оплатить результат в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 1.2. договоров, объект, объем выполняемых работ, конфигурация, заполнение, размеры, цвет, количество изделий определяются сторонами в

Приложении N 1 и номенклатуре.

В соответствии с пунктами 1.7. договоров, срок исполнения работ установлен следующим образом: по договорам N N 13-08 и 16-08 срок установлен длительностью 50 календарных дней, по договору 23-08 срок установлен длительностью 60 календарных дней, при условии фактической готовности и передачи по акту подрядчику подрядчиком заказчику проемов и предварительной оплаты заказчиком суммы в размере 50 % от стоимости всего комплекса работ (п.п. 3.6. договоров); при неисполнении заказчиком обязательств по договору, срок завершения работ продлевается на срок надлежащего исполнения заказчиком своих договорных обязательств.

Пунктами 3.1. договоров установлена стоимость всего комплекса работ: по договору N 13-08 стоимость работ состоит из стоимости изготавливаемых изделий и стоимости монтажных работ и составляет 3 097 294 руб. 00 коп.; по договору N 16-08 стоимость работ состоит из стоимости изделий и стоимости монтажных работ и составляет 925 870 руб. 00 коп., по договору N 23-08 стоимость работ состоит из стоимости изделий и монтажных работ и составляет 3 913 510 руб. 00 коп.

Согласно пунктам 3.6. и 3.7 договоров, заказчик производит предварительную оплату в размере 50 процентов от стоимости всего комплекса работ договоров, сумма аванса учитывается заказчиком при дальнейших расчетах с подрядчиком. Заказчик ежемесячно оплачивает подрядчику стоимость выполненных и принятых заказчиком за предыдущий период работ, согласно подписанным сторонами актам выполненных работ КС-2 и справки КС-3 за вычетом суммы аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

Окончательный расчет за выполненных работы, как установлено пунктами 3.9. договоров, производится заказчиком не позднее 5 банковских дней после подписания актов приемки всего комплекса работ, предусмотренного договорами, расчет производится по договорной цене, установленной договорами и уточненной дополнительными соглашениями, уведомлениями с зачетом всех ранее произведенных платежей.

Графиком производства работ к договорам N 13-08 и N 16-08 стороны установили следующие сроки производства работ: 10 календарных дней с момента получения аванса на комплектацию материала, 40 календарных дней с момента передачи проемов на изготовление и монтаж алюминиевых витражей.

Графиком производства работ к договору N 23-08 стороны установили следующие сроки производства работ: 10 календарных дней с момента получения аванса на комплектацию материала, 50 календарных дней с момента передачи проемов на изготовление и монтаж алюминиевых окон и витражей.

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 01 сентября 2008 г.. к договору N 16-08, в котором согласовали выполнение подрядчиком дополнительных работ на объекте заказчика, идентифицирующие признаки изделий и объем работ определены в приложение к соглашению, срок выполнения дополнительных работ по соглашению установлен в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением к соглашению, а так же стоимость работ по дополнительному

соглашению определена в размере 358 652 руб. 80 коп, и стоимость всех работ с учетом дополнительных по настоящему соглашению N 1 в размере 1 284 522 руб. 80 коп.; во всем остальном стороны договорились руководствоваться основным договором N 16-08.

Графиком производства работ к дополнительному соглашению N 1 к договору N 16-08 установлен срок выполнения работ: 10 календарных дней с момента оплаты аванса на закупку и комплектацию материалов, 14 календарных дней со дня передачи оконных проемов на устройство обрамления окон и дверей.

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 03 сентября 2008 г.. к договору N 23-08, в котором согласовали выполнение подрядчиком дополнительных работ на объекте заказчика, идентифицирующие признаки изделий и объем работ определены в приложение к соглашению, срок выполнения дополнительных работ по соглашению установлен в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением к соглашению, а так же стоимость работ по дополнительному

соглашению определена в размере 599 379 руб. 00 коп, и стоимость всех работ с учетом дополнительных по настоящему соглашению N 1 в размере 4 512 889 руб. 00 коп.; во всем остальном стороны договорились руководствоваться основным договором N 23-08.

Графиком производства работ к дополнительному соглашению N 1 к договору N 16-08 установлен срок выполнения работ: 10 календарных дней с момента оплаты аванса на закупку и комплектацию материалов, 30 календарных дней со дня передачи оконных проемов на устройство обрамления окон и дверей.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Во исполнение условий договоров истцом по первоначальному иску исполнены, а ответчиком приняты работы: по договору N 13-08 от 01.04.2008 г.. на сумму 3 097 160 руб. 75 коп., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 31.10.08г. и N 2 от 15.12.2008 г.., справками КС-3N 1 от 31.10.08г., N 2 от 15.12.2008 г..; по договору N 16-08 от 01.04.2008 г.. на общую сумму 994 432 руб. 18 коп., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 31.07.2008 г.., N 2 от 31.10.08г., N 3 от 25.02.2009 г.. и справками КС-3 N 1 от 31.07.2008 г.., N 2 от 31.10.08г., N 3 от 25.02.2009 г..; по договору N 23-08 на общую сумму 3 979 446 руб. 96 коп., что подтверждается актами выполненных работ N 1 от 31.10.08г., N 2 от 31.01.2009 г.., N 3 от 25.11.2009 г.. и справками КС-3 N 1 от 31.10.08г., N 2 от 31.01.09г., N 3 от 25.11.2009 г..

Всего по рассматриваемым договорам работы выполнены на общую сумму 8 071 039 руб. 41 коп., работы приняты ответчиком без возражений относительно качества, цены и объема выполненных работ, акты и справки о стоимости работы и затрат подписаны уполномоченными представителями сторон и скреплены печатями обществ, заказчиком не заявлено возражений относительно качества выполненных работ.

Истцом по первоначальному иску на расчетный счет ответчика платежными поручениями N 731 от 09.06.2008 г.. и N 163 от 25.11.2008 г.. были перечислены денежные средства в размере 2 872 704 руб. 20 коп. - аванса и оплаты по договору N 13-08; платежными поручениями N 164 от 25.11.2008 г.., N 732 от 09.06.2008 г.., N 913 от 04.09.2008 г.., N 949 от 27.03.2009 г.. денежные средства в размере 880 484 руб. 43 коп. - аванса и оплаты по договору N 16-08 и дополнительному соглашению N 1 к нему; платежным поручениям N 165 от 25.11.2008 г.., N 415 от 07.08.2008 г.. денежные средства в размере 3 499 620 руб. 81 коп. - аванса и оплаты по договору N 23-08. Всего ответчиком было перечислено истцу денежных средств на общую сумму 7 252 809 руб.

44 коп.

Претензионным письмом N 74 от 01.10.2010 г. истец уведомил ответчика о необходимости погашения задолженности по договорам подряда в размере 818 230 руб.

45 коп., претензия, полученная ответчиком 19 октября 2010 г. согласно отметке о получении на почтовом уведомлении, оставлена ответчиком без удовлетворения.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Довод заявителя о незаключенности договора, является несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считает заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто оглашение.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на события, которыми определено его начало.

Начало течения срока, определенного периодом времени, определяется по правилам статьи 191 ГК РФ, согласно которой течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени, началом течения этого периода времени может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения - на событие, которое наступило.

Пунктами 1.7. договоров установлено, что началом исчисления срока исполнения работ по договору являются наступление следующих событий: перечисление аванса по договорам и передача оконных и дверных проемов по актам приема - передачи, срок исполнения работ по каждому договору подряда исчисляется календарными днями с даты, следующей за датой наступления определенных событий, что соответствует статье 191 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела, факт перечисления ответчиком авансовых платежей по договорам платежными поручениями N 731 от 09.06.2008 г.. по договору N 13-08, N 732 от 09.06.2008 г.. по договору N 16-08, N 415 от 07.08.2008 г.. по договору N 23-08.

Актами приема-передачи ответчиком были переданы истцу во исполнение условий договоров оконные и дверные проемы 06.10.2008 г.., 19.08.2008 г.., 10.09.2008 г.., 30.06.2008 г.., акты передачи проемов для устройства обрамления окон и дверей от ООО "Галерея Окон" подписаны Кобызевым О.В., от ОАО "Электрозавод" Антошиным В.М.

Из разъяснений пункта 18 Информационного письма от 24 января 2000 года N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что существенным условием договора строительного подряда является условие о сроке окончания работ.

Таким образом, условиями спорных договоров установлен момент, от которого должен исчисляться срок начала работ, это условие согласовано сторонами, срок окончания работ определен календарной датой, в связи с чем, договоры являются заключенными.

Истец оспаривал факт подписания актов приема-передачи проемов истцом, ссылаясь на то, что подпись на актах Кобзеву О.В. не принадлежит, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия Кобзева О.В. на подписание актов.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в силу предмета договоров, а именно: изготовление и установка оконных витражных конструкций, выполнение работ по устройству обрамления окон и жалюзийных решеток, с учетом выполнения работ в полном объеме, что не оспаривается сторонами, факт приема - передачи проемов имел место, поскольку явствовал из обстановки и правоотношений сторон. В противном случае выполнение работ было бы невозможным.

Действующее законодательство для такого вида актов, не являющихся финансовым документом, документом о приемке работ, не определяет обязательное предоставление доверенности для подписания акта.

Согласно ст. 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Согласно должностной инструкции заместителя директора по производству, представленной в материалы дела истцом, в должностные обязанности Кобзева О.В. входит организация и контроль проведения монтажных работ на объектах предприятия и частных заказах, контролирует результат их работ и сроки выполнения работ, организация мероприятий, направленных на улучшение качества монтажных работ и контроль за их исполнением со стороны начальников монтажных участков и мастера ОТК по монтажу частных заказов. Имеет право от имени предприятия осуществлять взаимодействие с соответствующими службами и сотрудниками других организаций в целях оперативного решения вопросов производственно - хозяйственной деятельности, входящей в его компетенцию.

Как усматривается из материалов дела в суде первой инстанции, истец не заявил о фальсификации представленных актов в порядке ст. 161 АПК РФ, также истец не заявил о назначении экспертизы в целях определения принадлежности подписи на актах Кобзеву О.В.

Суд первой инстанции обоснованно не принимает во внимание довод истца о том, что из актов не представляется возможным установить относимость актов к рассматриваемым правоотношениям сторон по договору, поскольку в актах имеется ссылка на объекты и виды работ, что соответствует предметам договоров.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно приходит к выводу о наличии совокупности фактов перечисления аванса по договорам и приема-передачи проемов, что позволяет признать договор заключенным и определить начало течения срока выполнения работ.

А также о том, что истцом в полном объеме выполнены работы по договорам, что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2, КС-3 и не оспаривается ответчиком. Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ, в связи с чем, задолженность по оплате работ составила 818 230 руб. 45 коп.

Ответчик в обоснование отсутствия обязанности по оплате работ ссылается на удержание неустойки за нарушение истцом обязательств по своевременному выполнению работ, с которым суд первой инстанции обосновано, соглашается частично по следующим основаниям.

Пунктами 3.8. договоров стороны согласовали условие о производимых заказчиком платежах с удержанием 5% от стоимости выполненных работ и сумм, указанных в актах (КС-2) и справках КС-3, являющейся гарантийной суммой исполнения подрядчиком обязательств по договорам, в случае нарушения конечного срока выполнения работ, стороны договорились считать эти суммы штрафами за просрочку сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктами 9.2. договоров, при нарушении договорных обязательств подрядчик уплачивает заказчик на нарушение по вине подрядчика сроков начала и окончания работ пени в размере 0,1 % от договорной цены за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости договора.

Согласно пунктам 9.5. договоров, заказчик вправе получить установленные пени и штрафы без обращения в суд, путем соразмерного уменьшения установленной за работы цены и удержания сумм неустойки из причитающихся подрядчику платежей, при этом, направив подрядчику обоснованную претензию.

Ответчик направил в адрес истца претензию от 16.03.2009 г.. N 50/Д-312, в которой сообщил об удержании после подписания актов формы КС-2, КС-3 суммы неустойки за нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ в размере 64 226 руб. 14 коп. за период с 24.10.2008 г.. по 16.03.2009 г.. с учетом 5% ограничения суммы по договору N 16-08 от 01.04.2008 г..

Ответчик направил в адрес истца претензию от 16.03.2009 г.. N 50/Д-311, в которой сообщил об удержании после подписания актов формы КС-2, КС-3 суммы неустойки за нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ в размере 154 864 руб. 70 коп. за период с 30.10.2008 г.. по 17.03.2009 г.. с учетом 5% ограничения суммы по договору N 13-08 от 01.04.2008 г..

Ответчик направил в адрес истца претензию от 16.03.2009 г.. N 50/Д-313, в которой сообщил об удержании после подписания актов формы КС-2, КС-3 суммы неустойки за нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ в размере 225 644 руб. 45 коп. за период с 18.10.2008 г.. по 16.03.2009 г.. с учетом 5% ограничения суммы по договору N 23-08 от 01.04.2008 г..

Неустойка начислялась ответчиком на стоимость всего комплекса работ по договорам.

Истец письмом от 09 апреля 2009 г.. возразил против начисления неустойки, ссылаясь на отсутствие подписанных актов приемки-передачи проемов, в связи с чем, срок начала работ не наступил; актами выполненных работ закрыт весь объем работ, предусмотренный договорами, объем выполненных работ фактически меньше, в связи чем, стоимость работ скорректирована по фактически выполненным объемам.

Однако, истец допустил нарушение сроков выполнения работ, в связи с чем, удержание неустойки при оплате выполненных работ в силу п. 9.5 договоров является правомерным.При этом, расчет неустойки ответчика является неверным по следующим основаниям.

По договору N 13-08 аванс выплачен 09.06.2008 г.., акт приема-передачи проемов подписан 10.09.2008 г.., в связи с чем, сроком начала выполнения работ является 11.09.2008 г.., срок окончания работ - 30.10.2008 г.. Период просрочки составил с 31.10.2008 г.. по 15.12.2008 г.. (последний акт формы КС-2, КС-3), неустойка подлежит начислению на сумму договора с учетом фактического объема выполненных работ - 3 098 328 руб. 89 коп. и составляет 136 275 руб. 07 коп.

По договору N 16-08 часть суммы аванса выплачена 09.06.2008 г.., в дальнейшем 04.09.2008 г.. выплачена истцу сумма, достаточная, чтобы считать аванс выплаченным в полном объеме, акт приемки - передачи проемов подписан 30.06.2008 г.. Таким образом, периодом выполнения работ является период с 01.07.2008 г.. по 24.10.2008 г.., в связи с чем, неустойка подлежит начислению за период с 25.10.2008 г.. 31.10.2008 г.. (последний акт формы КС-2, КС-3) на сумму 869 245 руб. 14 коп. (стоимость фактически выполненных работ). Сумма неустойки составляет 5 215 руб. 47 коп., что не превышает 5% сумму ограничения размера неустойки.

Дополнительное соглашение N 1 к договору N 16-08 содержит сроки выполнения работ 24 дня, аванс по дополнительному соглашению выплачен с учетом сумм, поступивших в счет оплаты работ по договору N 16-08; акт приема - передачи проемов подписан 06.10.2008 г.., в связи с чем, срок выполнения работ составляет с 07.10.2008 г.. по 30.10.2008 г.., период начисления неустойки составляет период с 31.10.2008 г.. по 25.02.2009 г.. (акт выполненных работ) на сумму 358 652 руб. 80 коп., сумма неустойки составляет 41 962 руб. 38 коп., сумма 5% ограничения суммы неустойки составляет 17 932 руб. 64 коп.

По договору N 23-08 аванс выплачен 07.08.2008 г.., акт приема - передачи проемов подписан 19.08.2008 г.., в связи с чем, срок выполнения работ составляет период с 20.08.2008 г.. по 19.10.2008 г.., период начисления неустойки составляет период с 20.10.2008 г.. по 31.01.2009 г.. на сумму фактически выполненных работ 3 894 147 руб. 58 коп., сумма неустойки составляет 404 991 руб. 34 коп., сумма 5% ограничения суммы неустойки составляет 195 675 руб. 50 коп.

По дополнительному соглашению N 1 к договору N 23-08 аванс не выплачен, акт приема-передачи проемов не подписан, в связи с чем, срок выполнения работ не начал течь, в связи с чем, нарушение истцом обязательства по своевременному выполнению работ отсутствует.

В связи с чем, суд исходит из того, что стороны не оспаривают факт того, что работы по договорам подряда выполнены в полном объеме, который фактически меньше, что чем определен договорами.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обосновано приходит к выводу о правомерности удержания ответчиком суммы неустойки за нарушение обязательства истцом по своевременному выполнению работ по договорам в размере 355 098 руб. 68 коп., в связи с чем, правомерным является требование истца по первоначальному иску о взыскании суммы долга в размере 463 131 руб. 68 коп.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Согласно расчету истца, проценты за пользование чужими денежными средствами составили 78 006 руб. 35 коп., начисленных за период с 02.05.2009 г.. по 27.10.2010 г.. на сумму 654 904 руб. 06 коп. (по требованию об оплате от 09.04.2009 г.., а также сумму 34 183 руб. 85 коп., начисленных за период с 27.10.2010 г.. по 04.05.2011 г.. на сумму 818 230 руб. 45 коп. по требованию от 01.10.2010 г.. При расчете истец применил ставку рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых. Общая сумма процентов составила 112 190 руб. 20 коп.

Однако, расчет истца является неверным, поскольку исходит из условий заключенных договоров подряда и сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за определенный истцом период с 02.05.2009 г.. по 04.05.2011 г.. на сумму имеющейся задолженности по состоянию на 02.05.2009 г.. в размере 463 131 руб. 68 коп. составляет 74 409 руб. 82 коп.

ОАО "Электрозавод" обратился с встречным исковым заявлением к ООО "Галерея Окон" о взыскании с ответчика задолженности по договору N 16-08 от 01.04.2008 г.. в размере 361.428руб. 59коп., из которых: 318 595 руб. 23 коп. - основной долг ,42.833 руб.36 коп.-проценты за пользование чужими денежными средствами.

Изучив требования встречного иска, суд первой инстанции правомерно приходит к следующим выводам.

Пунктами 1.4. договоров установлено, что работы, выполнение которых является обязанностью подрядчика, выполняются из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пунктам 1.6. договоров, установка (монтаж) изделий производится силами и средствами подрядчика, установка готовых изделий производится в оконные проемы, предоставленные заказчиком.

Согласно пунктам 7.1. договоров, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе, деталями и конструкциями, а так же оборудованием, несет подрядчик; количество и стоимость материалов и оборудования указываются в приложениях к договорам.

Стороны не отрицают факт того, что истец по встречному иску передал ответчику давальческие материалы по накладным формы М-15: N 25.0067 от 18.06.2008 г.., N 25.0107 от 28.08.2008 г.., N 25.0157 от 12.12.2008 г.., N 25.007 от 20.01.2009 г.., N 25.016 от 27.01.2009 г.. и частично материал использовался в работе ответчиком.

Использование материалов на объектах истца при выполнении работ по договору N 16-08 подтверждается актом приемки выполненных работ N 3 от 25.02.2009 г..; по договору N 23-08 подтверждается актом о приемке выполненных работ N 3 от 25.11.2009 г..

В актах стоимость давальческих материалов учтена отдельной строкой и их стоимость вычтена их стоимости работ.

Также давальческие материалы использовались при выполнении ответчиком работ на объекте истца по договору N 93-09, что подтверждается актом N 1 от 01.03.2010 г.., которые также выделены отдельной строкой, но из стоимости работ не вычтены.

Согласно акту от 25.11.2009 г.. переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ, подписанному сторонами, стоимость остатка непереработанных подрядчиком материалов составляет 318 595 руб. 23 коп.

Поскольку сторонами дополнительные соглашения к договорам подряда, изменяющие условия о принадлежности используемого материала при выполнении работ, в накладных отсутствуют ссылки на договоры подряда, что не позволяет суду определить передачу материалов в счет исполнения договоров подряда, то суд первой инстанции правомерно приходит к выводу о наличии между сторонами разовых поставок вне договоров подряда.

В накладных сторонами согласован перечень, ассортимент, марка, количество и цена переданного товара, что свидетельствует о наличии договорных отношений по поставке материалов.

Согласно статье 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Вместе с тем, из существа обязательств сторон вытекает, и стороны не отрицают то обстоятельство, что материалы передавались подрядчику заказчиком для использования при выполнении работ, стороны определили порядок оплаты материалов путем уменьшения стоимости работ на стоимость использованного материалы.

Поскольку из акта от 25.11.2009 г.. переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ, а также анализа актов выполненных работ и накладных о передаче материалов следует, что у ответчика образовался остаток материалов, не использованных на объектах заказчика, работы по договорам исполнены в полном объеме, что материалы подлежат оплате в размере 318 595 руб. 23 коп.

Из материалов дела не следует, что излишки материала должны быть возвращены заказчику и сторонами не определен момент возникновения обязательств по оплате материалов с учетом порядка оплаты материалов, определенный сторонами, суд считает, что для определения даты нарушения обязательства истцу следовало письменно потребовать выплату денежных средств в размере 318 595 руб. 23 коп. В случае неисполнения требования об оплате материалов правомерно начисление штрафных санкций.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно не находит оснований для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

Истец по первоначальному иску заявил о взыскании судебных расходов, связанных с авиаперелетом представителя истца для участия в судебных заседаниях в размере 24 917 руб., в подтверждение понесенных расходов истец представил электронные билеты на имя Нурмухаметова А.Х. с квитанциями об оплате на сумму 24 917 руб.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, пронесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно п.3 Информационного письма ВАС N 121 от 05.12.2007 г.. лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Вместе с тем, если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

В соответствии с п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" согласно которому разъяснено, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно приходит к выводу о взыскании судебных расходов на аваияперелет с ответчика по первоначальному иску пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 14 395 руб. 56 коп.

Таким образом, первоначальные исковые требования являются правомерными, обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко взысканию с ответчика денежных средств в размере 537 541 руб. 50 коп., из которых: 463 131 руб. 68 коп. - основной долг, 74 409 руб. 82 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования также признаются судом обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко взысканию с ответчика задолженности в размере 318 595 руб. 23 коп. Во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд отказывает.

Расходы по уплате госпошлины по первоначальному иску в размере 12 483 руб. 62 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Расходы по уплате госпошлины по встречному иску в размере 9 016 руб. 7 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Таким образом, в результате взаимозачета удовлетворенных первоначального и встречного исков суд первой инстанции правомерно и обосновано взыскивает с ответчика по первоначальному иску ОАО "Электрозавод" в пользу ООО "Галерея Окон" денежные средства в размере 218 946 руб. 27 коп., из которых: 144 536 руб. 45 коп. - основной долг, 74 409 руб. 92 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по государственной пошлине в размере 3 467 руб. 25 коп., судебные расходы в размере 14 395 руб. 56 коп.

Апелляционная коллегия считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, т. к. перечисленные в них доводы в полном объёме уже заявлялись заявителями при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2011 г.. по делу N А40-30837/11-97-266 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "ЭЛЕКТРОЗАВОД", ООО "Галерея окон" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А.Титова

Судьи

Е.В. Бодрова Г.Н. Попова