Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2011 г. N 13АП-12014/11

г. Санкт-Петербург

26 сентября 2011 г.

Дело N А21-6799/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Кашиной Т.А., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Русаковой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БалтТехПром" (регистрационный номер 13АП-12014/2011) на решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.05.2011 по делу N А21-6799/2010 (судья Педченко О.М.), принятое

по иску ООО "БалтТехПром"

к ООО "ВЕК-СТ"

3-е лицо: ООО "Юникс"

о взыскании 1.098.649 руб. 18 коп.

при участии:

от истца: Ершовой И.Н. по доверенности от 11.01.2010

от ответчика: Вербицкой А.В. по доверенности N 1 от 09.04.2011

от 3-го лица: не явился

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БалтТехПром" (далее - ООО "БалтТехПром"), ОГРН 10439000818488, обратилось с иском о взыскании 1.083.694 руб. 18 коп., составляющих расходы истца на устранение недостатков работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "ВЕК-СТ" (далее - ООО "ВЕК-СТ"), ОГРН 1023901650376, по контракту N 418/1 от 29.04.2008, 15000 руб. расходов на проведение строительной экспертизы.

Определением суда от 25.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Юникс" (далее - ООО "Юникс").

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 31.05.2011 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что истец не представил достаточных доказательств объема работ, необходимых для устранения недостатков, вида работ и их стоимости.

Суд признал неправомерным применение при определении стоимости работ по устранению недостатков коэффициента зимнего удорожания 0,63%.

Суд также признал несоизмеримой стоимость работ по устранению недостатков - 1.083.695 руб. 10 коп. со стоимостью собственно работ, в которых эти недостатки установлены - 1.073.545 руб. 76 коп.

ООО "БалтТехПром" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда. В обоснование своих доводов податель жалобы ссылается на следующие обстоятельства.

Суд, по мнению заявителя, необоснованно не рассмотрел требования о взыскании 15000 руб. расходов по проведению экспертизы.

Суд не дал оценки представленным истцом доказательствам, не привел обоснование их отклонения.

Суд не принял во внимание право истца на заполнение резервуара и то обстоятельство, что технически осушить обследуемый резервуар за 1-2 дня без причинения истцу значительных убытков невозможно.

Полученное истцом 06.06.2011 заключение Северо-Западного управления Ростехнадзора свидетельствует о соответствии резервуара предъявляемым техническим требованиям.

Возражения ответчика относительно объема и стоимости выполненных ООО "Юникс" работ ничем не подтверждены.

Ответчик в судебном заседании выразил свое согласие с обжалуемым решением.

Представитель ООО "Юникс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав пояснения участвующих в деле лиц в судебном заседании, апелляционный суд установил правильность решения и отсутствие оснований для его отмены либо изменения.

По существу спора судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "БалтТехПром" (заказчик) и ООО "ВЕК-СТ" (подрядчик) заключен контракт N 418/1 от 29.04.2008, согласно пункту 2.1 которого подрядчик обязался выполнить общестроительные работы на объекте "Предприятие по производству битумов и гудронов г. Калининграда. Объекты общезаводского хозяйства (ОЗХ). I очередь. Очистные сооружения промливневых сточных вод. Тит. 418" по адресу: г. Калининград, Балтийское шоссе, 125, включая: выполнение строительно-монтажных работ; поставку материалов и оборудования и обеспечения проведения входного контроля на строительной площадке с обязательным предварительным согласованием с заказчиком производителей и поставщиков указанных материалов и оборудования; иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ; индивидуально-функциональное опробование (в том числе пуско-наладочные работы); устранение дефектов; сдачу объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Контрактная цена определена в пункте 3.1 контракта и составляет 7.383.756 руб. 50 коп.., без включения в цену стоимости материалов и оборудования поставки заказчика.

Сроки выполнения работ установлены в статье 5 контракта: согласно графику выполнения работ (приложение 4) завершение работ - не позднее 17 августа 2008 г.

Порядок сдачи-приемки работ установлен в статье 21 контракта. Согласно пункту 21.1 сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (ежемесячно) осуществляется по "Журналу учета выполненных работ" (форма КС-6а), акту (форма КС-2, КС-3) и приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 25.2 контракта гарантийный период составляет 2 года от даты утверждения итогового акта о приемке выполненных работ.

Из пункта 25.7 контракта следует, что при обнаружении дефектов в гарантийный период заказчик назначает комиссию для исследования причин случившегося, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае необоснованного неприбытия представителей подрядчика либо их отказа от подписания акта действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный заказчиком в одностороннем порядке.

Согласно пункту 25.8 контракта в течение гарантийного срока подрядчик обязан по письменному требованию заказчика в срок, согласованный сторонами, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения подрядчиком обязательств по контракту, либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ.

В пункте 25.11 контракта установлено, что ответственность подрядчика должна быть подтверждена актом о выявленных дефектах, подписанным сторонами, где фиксируется дата обнаружения дефекта и предполагаемая дата его устранения.

Как следует из пункта 25.13 контракта, если подрядчик в течение срока, указанного в акте, не устранит недостатки (дефекты), указанные в акте и/или не заменит некачественные материалы и оборудование поставки подрядчика, то заказчик должен применить к подрядчику штрафные санкции. При этом заказчик вправе заменить материалы, оборудование и устранить дефекты и недоделки собственными силами или силами других организаций за счет гарантийной суммы, оговоренной в контракте. В этом случае подрядчик обязан в течение 30 дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты заказчика по устранению недостатков (дефектов) на основании представленных заказчиком счета и калькуляции затрат.

Как следует из материалов дела ООО "БалтТехПром" без замечаний по качеству, объемам и стоимости выполненных работ подписан итоговый акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 6 от 31.12.2009 на общую сумму 4.990.191 руб. 40 коп., в том числе стоимость работ по устройству железобетонного резервуара-усреднителя (минус сваи заказчика), составляющая 1.073.545 руб. 76 коп. Спор по оплате выполненных работ у сторон отсутствует.

Истец направил в адрес ответчика письмо от 19.07.2010 исх. N 670 (получено ответчиком по факсу 20.07.2010), в котором пригласил принять участие в комиссии 21.07.2010 в 10.00 час. по определению качества выполненных скрытых работ на объекте по контракту.

21.07.2010 истцом в одностороннем порядке составлен акт N 1/418 обследования резервара-усреднителя очистных сооружений промливневых сточных вод, Тит. 418. Данным актом установлено наличие недостатков в монолитном железобетонном резервуаре усреднителя, а именно: оголение арматуры; отклонение геометрических размеров перегородок за пределами допуска проекта; многочисленные трещины в местах примыкания монолитных железобетонных перегородок к ограждающим несущим стенам; многочисленные отслоения обмазочной гидроизоляции "Пенетрон"; разрушение заделки отверстий от тяжей опалубки; не выполнение уклонообразной стяжки в районе приямка объемом 1м2; невыполнение обрамления приямка; многочисленные трещины и отслоения заделки трубопроводов в местах прохода через стены резервуара; многочисленные раковины на стенах, в местах стыковки опалубки; в местах примыкания стен и перекрытия не убрана монтажная пена; в местах примыкания балок перекрытия и несущих стен имеются трещины, отслоения фрагментов бетона; в бетонном полу выступают металлические направляющие. Истом сделан вывод, что данные недоделки снижают прочность, устойчивость и надежность объекта и не позволяют эксплуатировать объект.

В акте предложено приступить к устранению недостатков в срок не позднее 08.08.2010 и устранить недостатки в срок до 18.08.2010.

С данным актом ответчик не согласился и акт не подписал.

28.07.2010 истец пригласил ответчика принять участие в экспертном обследовании объекта, проводимом ООО "ТОЗ-Проект" (т. 1, л.д. 88) 29.07.2010 в 10.00.

ООО "ТОЗ-Проект" 29.07.2010 проведено обследование объекта и дано экспертное заключение о качестве выполненных работ на незавершенном строительстве очистных сооружений промливневых сточных вод предприятия по производству битумов и гудронов объектов общегородского хозяйства г. Калининграда.

Из данного заключения следует, что обследовался резервуар в виде единой монолитной железобетонной конструкции, состоящий из монолитных железобетонных плит основания, стен, двух внутренних перегородок и покрытия, устроенного в центральной части. На момент обследования выполнены только основные строительно-монтажные работы по устройству железобетонных покрытий резервуара. Указано, что резервуар построен в 2008 году ответчиком. Как следует из выводов и рекомендаций заключения, монолитные железобетонные конструкции резервуара выполнены некачественно, с грубыми нарушениями СНиП. Экспертом дана рекомендаций до начала эксплуатации резервуара устранить выявленные недостатки, для чего разработать проект производства работ по их устранению.

03.07.2010 ООО "Юникс" направило в адрес ООО "БалтТехПром" коммерческое предложение (письмо исх. N А-600, получено истцом 03.08.2010 вх. N 1190) по ремонту стен резервуара с применением ремонтного материала Sika monotok с приложением сметного расчета по ремонту резервуара на сумму 1.083.694 руб. 18 коп. (т. 1, л.д. 51-54).

Истец направил ответчику претензию исх. N 730 от 05.08.2010 с требованием устранить выявленные недостатки, указанные в экспертном заключении ООО "ТОЗ-Проект" в срок до 18.08.2010 либо возместить расходы по устранению недостатков в сумме 1.083.694 руб. 18 коп., а также расходы на проведение экспертизы ООО "ТОЗ-Проект" в сумме 15000 руб.

Данная претензия отправлена ценным письмом 06.08.2010 с приложением письма ООО "Юникс" и локальным сметным расчетом.

Оставление ответчиком претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "БалтТехПром" в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1.083.694 руб. 18 коп. составляющих расходы истца по устранению недостатков (дефектов) в выполненных ответчиком работах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 309 Гражданского кодекса РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Суд первой инстанции, согласившись с доводом истца о наличии дефектов в выполненной ответчиком работе, подтвержденным актом N 1/418 от 21.07.2010 обследования резервуара, в то же время пришел к выводу о недоказанности объема работ, необходимых для устранения недостатков, вида данных работ и их стоимости.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правильными.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как усматривается из материалов дела, ООО "БалтТехПром" после обращения с настоящим иском в суд заключило с ООО "Юникс" контракт N 418/4 от 03.09.2010 на выполнение работ на объекте "Предприятие по производству битумов и гудронов г. Калининграда. ОЗХ. I очередь. Очистные сооружения промливневых сточных вод. Тит. 418", предметом которого согласно пункту 2.1 является выполнение работ по устранению недостатков, указанных в акте обследования от 21.07.2010 г.. Цена данных работ согласована сторонами в сумме 1.083.695 руб. 10 коп. и оплачена истцом платежным поручением N 979 от 22.10.2010.

Из приложения N 2 к названному контракту следует, что в состав работ входит: срубка наплыва бетона, шлифовка бетонной поверхности алмазными кругами, пробивка в бетонных конструкциях полов и стен борозд площадью сечения до 50 см2, очистка поверхности щетками, оштукатуривание цементно-церезитовое по камню и бетону 1 слой, оштукатуривание цементно-церезитовое по камню и бетону 2 слой, установка и разборка внутренних трубчатых инвентарных лесов при высоте помещений до 6м, очистка помещений от мусора.

Истец в обоснование своих доводов об устранении допущенных ответчиком недостатков в выполненных им работах и их стоимости представил подписанный с ООО "Юникс" акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.10.2010 на сумму 1.083.695 руб. 10 коп.

При рассмотрении спора апелляционный суд исходит из того, что в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Часть 1 стать 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Кроме того, доказательства по делу должны отвечать признаку допустимости (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ), то есть обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из указанных выше предписаний процессуального законодательства, суд оценивает представленные истцом в обоснование исковых требований письменные доказательства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, обстоятельство некачественного выполнения работ истец должен установить до обращения с иском в арбитражный суд путем проведения экспертизы, следовательно, единственным допустимым доказательством, подтверждающим качество работ, выполненных по договору подряда (услуг), является заключение эксперта, составленное по результатам проведения экспертизы, проведенной по инициативе подрядчика или заказчика.

В материалы дела истцом представлено экспертное заключение (т. 1, л.д. 57-78), составленное ООО "ТОЗ-проет" по результатам обследования спорного объекта по заказу ООО "БалтТехПром".

Апелляционный суд считает обоснованной позицию суда первой инстанции, не принявшего данное экспертное заключение и подписанный истцом и третьим лицом акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.10.2010 в качестве достаточных и бесспорных доказательств вида, объема и стоимости работ по устранению недостатков.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о проведении строительно-технической экспертизы на предмет установления объемов и стоимости выполненных ООО "ВЕК-СТ" работ по контракту с ООО "БалтТехПром", проведение экспертизы поручено эксперту ГУ "Калининградская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции РФ Борячок Л.Н.

05.04.2011 от эксперта поступило сообщение о невозможности дачи заключения эксперта в связи с тем, что на дату обследования объекта 17.03.2011 резервуар наполовину объема заполнен водой.

Истцом в судебное заседание представлен акт от 16.11.2010 о заполнении резервуара водой, о котором в период решения вопроса о назначении экспертизы с 09.11.2010 по 23.11.2010 истец суду не сообщил.

Апелляционный суд, приняв во внимание то обстоятельство, что спорный резервуар истцом был заполнен водой после обращения в суд с настоящим иском, более того, в период решения вопроса о назначении судебной экспертизы, при этом истец о наличии препятствий для ее проведения суду не сообщил, приходит к выводу о том, что недобросовестные действия истца привели к невозможности исследования качества выполненных ООО "ВЕК-СТ" работ, установления стоимости устранения недостатков и проверки факта выполнения ООО "Юникс" работ и их объема.

Апелляционный суд также учитывает тот факт, что стоимость работ ООО "Юникс" по устранению недостатков превышает стоимость самих работ, выполненных ООО "ВЕК-СТ". Указанное свидетельствует не об устранении недостатков в выполненных работах, а о проведении работ по улучшению функциональных способностей резервуара-усреднителя, в частности усилению водонепроницаемости стен, посредством применения иных материалов.

Абзац 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ предусматривает право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков. Применительно к статье 397 Гражданского кодекса РФ такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом за разумную цену.

С учетом приведенных правовых норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма, уплаченная истцом ООО "Юникс" за устранение дефектов выполненных ответчиком работ (1.083.695 руб. 10 коп.), не соответствует положениям статьи 397 Гражданского кодекса РФ о разумности данной цены.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о необоснованности заявленных ООО "БалтТехПром" требований.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения по делу.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. Апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.05.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "БалтТехПром" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Т.А. Кашина Я.Г. Смирнова