Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 08АП-6294/11

город Омск

28 сентября 2011 г.

Дело N А75-948/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (регистрационный номер 08АП-6294/2011) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17 июня 2011 года по делу N А75-948/2011 (судья Козицкая И.А.) по иску открытого акционерного общества "СибурТюменьГаз" (ИНН 7202116628, ОГРН 1037200611612) к обществу с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН 8602147414, ОГРН 1028600594747) о взыскании 1 586 384 руб. 40 коп., и

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" к открытому акционерному обществу "СибурТюменьГаз" о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 2 312 661 руб. 25 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" - не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "СибурТюменьГаз" - не явился, извещено,

установил:

Открытое акционерное общество "СибурТюменьГаз" (далее - ОАО "СибурТюменьГаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ООО "РСК", ответчик) о взыскании неустойки в размере 1 586 384 руб. 40 коп.

ООО "РСК" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры со встречным иском к ОАО "СибурТюменьГаз" о взыскании 2 312 661 руб. 25 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17 июня 2011 года по делу N А75-948/2011 исковые требования ОАО "СибурТюменьГаз" удовлетворены частично. С ООО "РСК" в пользу ОАО "СибурТюменьГаз" взыскана неустойка в размере 700 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 863 руб. 84 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречный иск ООО "РСК" оставлен без удовлетворения. С ООО "РСК" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 34 563 руб. 31 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречные исковые требования в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции неправильно установил обстоятельства по делу. Податель жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что работы, указанные в акте от 30.04.2010 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп., не выполнялись. Ответчик настаивает на том, что объем работ по устранению дефектов, предъявленный по этому акту, соответствует общему объему дефектов по ранее подписанным актам за весь период. Однако в акт на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. ООО "РСК" включило стоимость подготовительных работ и изготовление сланей, вместо лежневого настила. Ранее подписанные акты стоимость подготовительных работ не включали. Выполнение работ по капитальному ремонту дефектных мест магистрального продуктопровода без подготовительных работ технологически невозможно. Данные работы дополнительными не являются. Податель жалобы ссылается на то, что использовал слани как более быстрый и более дешевый способ выполнения подготовительных работ, требует оплаты работ по цене, согласованной в договоре (9 359 667 руб. 96 коп., из которых 322 747 руб. 17 коп. - стоимость работ по устранению 1 дефекта). Снижение установленной в договоре цены ответчик считает необоснованным.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "СибурТюменьГаз" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании 14.09.2011 объявлялся перерыв до 21.09.2011. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "СибурТюменьГаз" (заказчик) и ООО "РСК" (подрядчик) подписан договор подряда от 01.03.2010 N СТГ.439/10 (том 1 л.д. 10-29).

Согласно условиям договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство на выполнение работ по капитальному ремонту дефектных мест магистрального продуктопровода "ГГПЗ-НВГПЗ-ЮБГПЗ-ТНХК", пусковой комплекс 2/2 участок 742-867 км, для нужд ПФ "Запсибтрансгаз" - филиал ОАО "СибурТюменьГаз" по объекту: незавершенный строительством магистральный продуктопровод "Губкинский ГПЗ - Нижневартовский ГПЗ - Южно-Балыкский ГПЗ - Тобольский НХК" протяженностью 976,4 км в соответствии со сметой и в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 5.1 договора сроки выполнения работ определяются календарным графиком производства работ, в соответствии с которым устанавливаются ежемесячные этапы сдачи работ по мере готовности: начало производства работ - февраль 2010 года, окончание работ - май 2010 года.

Порядок расчетов по контракту стороны согласовали в разделе 3 договора.

Как указывает истец, работы, предусмотренные условиями договора, выполнены ответчиком по первоначальному иску не в полном объеме, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за период с 01.03.2010 по 30.04.2010 (том 1 л.д. 30-71). Работы 4 этапа, срок выполнения которых по договору установлен с 01.05.2010 по 31.05.2010, также как результат всех этапов выполненных работ, заказчику для приемки не предъявлялись.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, в настоящем деле ОАО "СибурТюменьГаз" обратилось с требованием о взыскании с ООО "РСК" неустойки, предусмотренной пунктом 7.3 договора, за период с 01.06.2010 по 17.12.2010 в размере 1 586 384 руб. 40 коп.

Со своей стороны, настаивая на том, что выполненные им работы ОАО "СибурТюменьГаз" в полном объеме не оплатило, во встречном иске ООО "РСК" заявило о взыскании 2 312 661 руб. 25 коп.

Проанализировав условия договора подряда от 01.03.2010 N СТГ.439/10, акты выполненных работ, установив факт ненадлежащего исполнения обязательства со стороны ответчика, со ссылкой на положения статей 309, 310, 330, 740, 746, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции просчитал требования ОАО "СибурТюменьГаз" о взыскании неустойки обоснованными. При этом, проверив представленный расчет неустойки, суд первой инстанции установил, что истец по первоначальному иску необоснованно исключил из стоимости договора сумму налога на добавленную стоимость. Вместе с тем, поскольку неустойка предусмотрена договором, а факт нарушения срока сдачи выполненных работ установлен судом, и ответчиком не оспаривается, расчет неустойки арифметически верный, а суд по собственной инициативе не может выйти за пределы исковых требований, требование о взыскании неустойки рассмотрено судом в сумме 1 586 384 руб. 40 коп.

Исходя из обстоятельств дела, учитывая период просрочки, размер пени, отсутствие доказательств причинения истцу неблагоприятных последствий в результате нарушения ответчиком договорных обязательств, баланс интересов сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности неустойки в сумме 1 586 384 руб. 40 коп. последствиям нарушения обязательства и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил размер неустойки до 700 000 руб.

Возражений в части взыскания с него неустойки в сумме 700 000 руб. ответчик не привел. Доводов о необоснованности уменьшений неустойки до указанной суммы истец суду апелляционной инстанции также не представил.

В связи с чем, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска у суда апелляционной инстанции не имеется (часть 5 статьи 268, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "РСК", суд первой инстанции исходил из того, что заявленные истцом по встречному иску к оплате работы по устройству и содержанию сланей не были сторонами согласованы в рамках спорного договора, являются дополнительными и увеличивают стоимость работ. Порядок согласования дополнительных видов работ, определенный условиями договора, подрядчиком не соблюден, факт их выполнения в соответствии с условиями договора не доказан.

Суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении встречного иска ООО "РСК", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы апелляционной жалобы ООО "РСК", настаивающего на взыскании с ОАО "СибурТюменьГаз" задолженности по договору подряда от 01.03.2010 N СТГ.439/10 в сумме 2 312 661 руб. 25 коп., отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В связи с заключением договора подряда от 01.03.2010 N СТГ.439/10 между сторонами сложились отношения, регулируемые параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

По утверждению ООО "РСК", оно выполнило для ответчика работы на общую сумму 5 191 145 руб. 68 коп., в том числе:

в марте 2010 года - основные работы по договору (9 дефектов) на сумму 2 647 629 руб. 72 коп., дополнительные работы на сумму 1 030 116 руб. 40 коп.;

в апреле 2010 года - основные работы по договору (5 дефектов) на сумму 1 470 905 руб. 40 коп., дополнительные работы на сумму 42 494 руб. 16 коп.

Выполненные работы ОАО "СибурТюменьГаз" оплатило в сумме 2 878 484 руб. 43 коп. Данное обстоятельство истцом не опровергнуто.

В ходе приемки работ, выполненных по договору от 01.03.2010 N СТГ.439/10 за период с 01.03.2010 по 30.04.2010, сторонами подписаны акты формы КС-2 от 31.03.2010 N 1-1 на сумму 1 050 753 руб. 42 коп., от 30.04.2010 N 2-1 на сумму 203 888 руб. 66 коп., от 30.04.2010 N 2-2 на сумму 566 656 руб. 06 коп., от 30.04.2010 N 2-3 на сумму 237 741 руб. 68 коп., всего на сумму 2 059 039 руб. 82 коп.

На указанные объемы работ сторонами также подписаны справки формы КС-3 от 31.03.2010 N 1 на сумму 2 087 591 руб. 64 коп., от 30.04.2010 N 2 на сумму 1 103 112 руб. 42 коп., всего на сумму 3 190 704 руб. 06 коп.

Как указывает ответчик, к приемке работ по указанным актам и справкам ошибочно не были предъявлены подготовительные работы, в том числе по укладке сланей, использованных вместо лежневого настила при производстве работ.

В дальнейшем, на весь объем выполненных по договору ответчик направил истцу акт формы КС-2 от 30.04.2010 N 3 и справку формы КС-3 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. В состав работ, предъявленных по этому акту, стоимость подготовительных работ ответчиком включена.

Однако акт формы КС-2 от 30.04.2010 N 3 и справка формы КС-3 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. ответчиком не подписаны.

Стоимость подготовительных работ, предусмотренных локальным сметным расчетом, не оплачена.

Кроме того, в связи с выполнением подготовительных работ сторонами подписаны акты формы КС-2 от 31.03.2010 N 1-2 на сумму 1 030 116 руб. 40 коп. и от 30.04.2010 N 2-4 на сумму 42 494 руб. 16 коп., всего на сумму - 1 072 610 руб. 56 коп.

Справка формы КС-3 от 30.04.2010 N 2 на сумму 1 072 610 руб. 56 коп. ОАО "СибурТюменьГаз" не подписана.

Во встречном иске ООО "РСК" предъявило ко взысканию с ОАО "СибурТюменьГаз" стоимость подготовительных работ и задолженность по оплате дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Акт от 30.04.2010 N 3 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп., справка о стоимости выполненных работ на сумму 4 112 141 руб. 95 коп., справка о стоимости выполненных работ на сумму 1 072 610 руб. были направлены подрядчиком в адрес заказчика письмом от 09.02.2011 N 020/0111 (том 2 л.д. 111).

Отказ от подписания направленных ему документов о приемке ОАО "СибурТюменьГаз" мотивировало тем, что объемы работ ничем не подтверждены и подрядчиком не выполнялись (письмо от 22.02.2011 N 582/12) (том 2 л.д. 132).

Изучив условия договора, приложения к нему, локальный сметный расчет, на основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ суд первой инстанции установил, что заявленные истцом по встречному иску к оплате работы по устройству и содержанию сланей не были сторонами согласованы в рамках спорного договора, являются дополнительными и увеличивают стоимость работ. Порядок согласования дополнительных видов работ, определенный условиями договора, подрядчиком не соблюден, факт их выполнения в соответствии с условиями договора не доказан.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отказ заказчика от подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. является обоснованным.

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работ считается твердой.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 ГК РФ).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость договора определяется в соответствии с порядком формирования договорной цены, установленным в приложениях N 1, 1/1, 1/2 к настоящему договору, сметной документацией и ориентировочно составляет 9 359 667 рублей 96 копеек. Стоимость договора не является фиксированной и может корректироваться в процессе выполнения работ, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, при корректировке стоимости материалов заказчика, изменения объемов и содержания работ. Любые изменения стоимости договора оформляются дополнительным соглашением к договору в письменной форме.

Таким образом, стороны согласовали приблизительную цену договора подряда, установив определенный порядок изменения этой цены.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ответчика, рассчитывающего стоимость работ арифметическим путем: 9 359 667 руб. 96 коп / 29 дефектов, из чего стоимость по устранению 1 дефекта ответчик считает равной 273 514 руб. 55 коп. без НДС, 322 747 руб. 17 коп. с НДС.

Оплата работ осуществляется по факту их выполнения (с учетом фактически выполненных, а не потенциальных объемов работ).

Выполнение подготовительных работ на объекте сторонами согласовано.

Оснований считать спорные подготовительные работы по устройству сланей дополнительными, равно как и считать, что эти работы в размере 2,8% по факту за каждый дефект в подписанные акты включены, суд апелляционной инстанции не установил.

Ошибочные выводы суда первой инстанции в этой части к принятию неправильного решения не привели.

Локальным сметным расчетом N 2010-2-1 на сумму 86 084 руб. 54 коп. предусмотрено выполнение подготовительных работ на объекте: уборка снега со строительных площадок и дорог (бульдозерами с перемещениями на рассмотрение до 20м), предварительная планировка строительной полосы в зоне ремонтируемого грунта, укладка лежневого настила в месте производства работ (т. 2 л.д. 137). Согласно локальному сметному расчету стоимость подготовительных работ составила 53 572 руб. (без учета зимнего удорожания и НДС18%), 66 218 руб. 93 коп. (с учетом зимнего удорожания и НДС18%).

По актам формы КС-2 от 31.03.2010 N 1-1, от 30.04.2010 N 2-1, от 30.04.2010 N 2-2, от 30.04.2010 N 2-3, подписанным сторонами, подготовительные работы ответчик к приемке истцу предъявлял.

По акту от 30.04.2010 N 3 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. ответчик предъявил к приемке подготовительные работы: по уборке снега со строительных площадок и дорог (бульдозерами с перемещениями на рассмотрение до 20м), предварительной планировке строительной полосы в зоне ремонтируемого грунта, изготовлению и устройству сланей.

Податель жалобы настаивает на том, что выполнение основных работ, которые были приняты заказчиком, без выполнения подготовительных работ было невозможно; приняв основные работы, подготовительные работы заказчик также обязан оплатить. При этом устройство сланей было более быстрым и дешевым способом выполнения работ.

Исходя из положений статьей 702, 711, 740, 753 ГК РФ, основанием для оплаты работ выступает именно сам факт их выполнения подрядчиком и принятия заказчиком.

Фактическое выполнение подготовительных работ ответчик обязан доказать.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Сведений о том, что при подписании актов формы КС-2 на сумму 2 059 039 руб. 82 коп., а также справок формы КС-3 ответчик сообщал истцу о том, что по этим актам к приемке предъявлены не все выполненных работы, в материалы дела не представлено.

До февраля 2011 года (письмо от 09.02.2011 N 020/0111) о выполнении подготовительных работ сверх тех объемов, которые были приняты заказчиком, подрядчик заказчика не уведомлял, к приемке их не предъявлял.

Выполнение подготовительных работ по результатам их выполнения ответчик не зафиксировал, об объемах этих работ до судебного процесса истцу не сообщил.

Подготовительные работы носили временный характер, к настоящему времени их результаты ответчиком ликвидированы (по утверждению подрядчика, слани убраны). На момент предъявления спорных работ заказчику и в настоящее время проверить и зафиксировать объем подготовительных работ, равно как и проверить сам факт их выполнения, невозможно.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Подрядчик не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплату на основании одностороннего акта сдачи результата работ, если фактически результат работ в установленном порядке заказчику не передавался.

Поэтому, действуя с должной заботливостью и осмотрительностью, полагающейся в подобной ситуации, ООО "РСК" должно было предпринять необходимые и должные меры в целях своевременной фиксации объемов подготовительных работ, если они выполнялись. Тем более, что заказчик факт выполнения спорных работ отрицает.

В такой ситуации, когда ответчик истцу своевременно подготовительные работы к приемке не предъявил, объем этих работ не зафиксировал, исполнительскую съемку и акты на скрытые работы в материалы дела не представил, а в настоящее время истец фактически лишен возможности осмотреть результат работ и принять его, суд не может установить факт выполнения и объем подготовительных работ только на основании утверждений подрядчика.

Поэтому позиция ответчика, настаивающего на выполнении подготовительных работ по акту от 30.04.2010 N 3, в отсутствие доказательств в обоснование своих доводов, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной. Уважительных причин непредъявления к приемке подготовительных работ одновременно с основными работами, выполненными в марте-апреле 2010 года, ответчик не приводит, ссылаясь только на то, что таково было желание подрядчика.

Подписание сторонами актов на выполнение основных работ и их оплата служат лишь косвенным подтверждением возможного выполнения подготовительных работ в заявленном размере. Подобные доводы ответчика построены на предположениях, тогда как предположения лица в основу судебного акта положены быть не могут.

Доказательств того, что выполнение основных работ было невозможно при том объеме подготовительных работ, который принял заказчик по подписанным двумя сторонами актам формы КС-2, и в отсутствие заявленных в настоящем деле подготовительных работ, податель жалобы не представил.

В отсутствие каких-либо доказательств (помимо одностороннего акта подрядчика) выполнения подготовительных работ, с учетом того, что основные работы по договору приняты заказчиком в марте-апреле 2010 года, о том, что в тот период к приемке предъявлены не все работы ответчик не заявлял, а к приемке подготовительные работы предъявлены только в феврале 2011 года, отказ ОАО "СибурТюменьГаз" от подписания акта формы КС-2 на сумму 4 112 141 руб. 95 коп. является обоснованным.

На основе имеющихся в материалах дела доказательств судом апелляционной инстанции установлен факт выполнения работ по договору от 01.03.2010 N СТГ.439/10 в объеме, предъявленном по актам формы КС-2 от 31.03.2010 N 1-1, от 30.04.2010 N 2-1, от 30.04.2010 N 2-2, от 30.04.2010 N 2-3, подписанным обеими сторонами.

В апелляционной жалобе ООО "РСК" указывает, что выполняло для истца дополнительные работы на объекте.

Акты формы КС-2 от 31.03.2010 N 1-2 на сумму 1 030 116 руб. 40 коп. и от 30.04.2010 N 2-4 на сумму 42 494 руб. 16 коп., всего на сумму - 1 072 610 руб. 56 коп., подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ, факт выполнения этих работ истец не отрицает. Из расчета ответчика следует, что дополнительные работы оплачены истцом частично.

Однако сведений о том, что ответчик уведомлял истца о необходимости выполнения дополнительных работ в установленном порядке (статья 743 ГК РФ), в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам подателя жалобы, письмо ПФ "ЗАПСИБТРАНСГАЗ" ОАО "СибурТюменьГаз" от 10.03.2010 N 775/12 в качестве согласования заказчиком дополнительных работ расцениваться не может.

В этом письме истец только предложил ответчику в связи с необходимостью выполнения работ, связанных с проминкой и расчисткой от снега вдольтрассового проезда на участке продуктопровода "НВГПЗ-ЮБГПЗ" 839-847 км подготовить, подписать службой эксплуатации и направить ему двусторонний акт, указав параметры планируемого проезда, схему и сметные расчеты.

Ни перечень видов, ни объем дополнительных работ истец ответчику не согласовывал.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, оснований для взыскания с истца задолженности по оплате дополнительных работ судом апелляционной инстанции не установлено.

Тем более, что работы, включенные в акт КС-2 от 31.03.2010 N 1-2 на сумму 1 030 116 руб. 40 коп. и оплаченные заказчиком, истец дополнительным не считает, о чем указывает в письменном отзыве на апелляционную жалобу, а доказательств выполнения каких-либо работ свыше тех объемов, которые зафиксированы в двусторонних актах, ООО "РСК", как указывалось выше, не представило.

Из материалов дела следует, что работы за март-апрель 2010 года оплачены в сумме 2 878 484 руб. 43 коп. (платежные поручения - т. 3 л.д. 35-36, акт взаимозачета на сумму 65 904 руб. 45 коп.).

Расчета, из которого бы следовала сумма задолженности истца по оплате дополнительных работ по договору, в материалы дела не представлено.

В пункте 3.6 договора от 01.03.2010 N СТГ.439/10 установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 45-ти календарных дней на основании подписанных сторонами акта выполненных работ по форме КС-2, расчета стоимости материалов, справки формы КС-3, ОС-3 и при наличии демонтажа М-35 с представлением счета-фактуры в оригинале.

При этом сумма оплаты за выполненные работы уменьшается на сумму, являющуюся гарантией исполнения подрядчиком своих обязательств по договору в размере 10% от стоимости выполненных работ (отложенный платеж).

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 14.07.2010 задолженность истца перед ответчиком в сумме 312 219 руб. 63 коп. является отложенным платежом.

Указанное обстоятельство подтверждает как истец, так и ответчик.

Поскольку в настоящем деле с ответчика в пользу истца по первоначальному иску взыскано 700 000 руб. неустойки, удержание истцом отложенного платежа в качестве гарантии исполнения подрядчиком своих обязательств (пункт 3.6 договора) является обоснованным.

Право на удержание отложенного платежа стороны согласовали в пункте 3.6 договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ), в связи с чем должны руководствоваться условиями, в том числе и этого пункта, при исполнении принятых на себя обязательств.

Требования о взыскании с истца отложенного платежа в указанном размере в настоящем деле ответчик не заявил.

При этом, считая свои права нарушенными и выполнив обязательства перед истцом надлежащим образом, ответчик не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании с истца отложенного платежа.

При данных обстоятельствах, в удовлетворении встречных исковых требований ООО "РСК" суд первой инстанции отказал обоснованно.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "РСК" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17 июня 2011 года по делу N А75-948/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РУССКАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева