Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2011 г. N 15АП-9731/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-1797/2011

28 сентября 2011 г.

15АП-9731/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: Москалёвой В.В. (доверенность от 15.04.11г. N 06/264, сроком до 15.04.12г.);

от заинтересованного лица: главного специалиста-эксперта Незусовой О.В. (доверенность от 14.07.11г. N 46, удостоверение N 3993 от 11.080.10г.);

от третьего лица: представитель не явился (уведомление 344002 41 50478 2 вручено 30.08.11г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2011 по делу N А32-1797/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица открытого акционерного общества "Племенной птицеводческий завод "Русь" об оспаривании решения, принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное "Краснодаркрайгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 11.11.10г. по делу N 192/2010 в части признания установленным факта нарушения обществом ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2010 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ) и передачи материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Племенной птицеводческий завод "Русь".

Заявление мотивировано тем, что, отказав третьему лицу по делу в согласовании п. 4.3 договора транспортировки газа на предложенных третьим лицом условиях, определяющих порядок расчёта за услуги по транспортировке газа в редакции п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 г.. N 294 в редакции Постановлений Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N307, от 17.10.2009 N816, общество не нарушило требований ч.1 ст. ст. 10 закона N 135-ФЗ, так как общество осуществляет лишь услуги по транспортировке газа, в связи с чем к обществу не может быть применен Порядок расчетов за тепловую энергию и природный газ (в редакции Постановления Правительства РФ от 17.10.2009 N 816). В связи с этим у управления так же не имелось оснований для принятия решения о передаче материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Решением от 25.07.11г. обществу отказано в удовлетворении заявления. Судебный акт мотивирован тем, что общество, как экономически более сильная сторона гражданско-правовых отношений, не согласовав пункт 4.3 договора в предложенной третьим лицом редакции, определяющий порядок расчета за услуги по транспортировке газа в редакции пункта 3 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 (далее - Порядок), злоупотребило своим доминирующим положением на соответствующем товарном рынке, установив в указанном пункте неразумные ограничения в части реализации третьим лицом его гражданских прав по осуществлению расчета за услуги по транспортировке газа, тем самым ущемило права и законные интересы третьего лица, что запрещается ч.1 ст. ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Обосновывая возможность применения к спорным правоотношениям по транспортировке газа правил, установленных Порядком, для правоотношений по поставке газа, суд сослался на то, что на момент заключения договора транспортировки газа 02.07.07г. между обществом и третьим лицом специальная правовая норма, определяющая конкретный порядок оплаты услуг по транспортировке газа отсутствовала. Из пункта 2 Порядка в редакции, актуальной на дату заключения договора, следует допустимость применения авансовых платежей. Между тем, по смыслу п. 1 ст. 544 ГК РФ, п. 2 указанного Порядка не может быть истолкован как допускающий возложение на Потребителя обязанности по предварительной оплате энергии в полном объеме до ее фактического получения. Кроме того, учитывая, что услуги по транспортировке и поставке газа образуют единую систему газоснабжения, газораспределительная организация во взаимодействии с поставщиком газа и покупателем должна создавать для последнего выгодные условия при транспортировке газа.

Не согласившись с решением суда, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. В жалобе общество настаивает на доводе о том, что к заключённому между ним и третьим лицом договору транспортировки газа не применяются требования, установленные действующим законодательством и подзаконными актами, в том числе, и Порядком, для договоров поставки газа. Договор транспортировки газа был заключён и его условия согласовывались в установленном гражданским законодательством порядке. Общество является не поставщиком газа, а транспортировщиком газа, газораспределительной организацией (далее - ГРО). В действующем законодательстве отсутствует норма, обязывающая газораспределительные организации приводить условия договора транспортировки газа в соответствие с условиями поставки газа.

Управление в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения и оспариваемого решения управления в обжалованной обществом части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения уведомлено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без участия его представителя.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении заявленных требований, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель управления возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в решении доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением Федеральной энергетической Комиссии Российской Федерации от 14.11.1997 N 121/1 (с учетом изменений, внесенных Постановлением ФЭК РФ от 24.03.2000 N 15/6), общество является субъектом естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и включено в раздел 2 "Транспортировка природного газа по трубопроводам" за регистрационным номером 23.2.3.

В качестве субъекта, осуществляющего производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, общество в силу ч.5 ст. 5 закона N 135-Фз считается занимающим доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа в географических границах муниципального образования Кореновский район в пределах своих сетей.

02.07.07г. между обществом (ГРО) и третьим лицом (потребитель) заключён договор транспортировки газа N 25-4-07692/08, согласно которому общество обязалось с 01.01.08. по 31.12.12г. транспортировать газ потребителю (третьему лицу) по своим газораспределительным сетям в объемах, согласованных между потребителем и Поставщиком в договоре поставки газа (т.1, л.д. 65-80). В условия договора его сторонами вносились изменения.

В соответствии с последней согласованной сторонами по соглашению от 01.12.08г. редакцией п. 4.3 договора транспортировки газа, третье лицо обязалось рассчитываться с обществом за услуги по транспортировке газа ежемесячно путём перечисления денежных средств на расчетный счёт общества следующим образом: аванс до 25 числа месяца, предшествующему месяцу транспортировки, в размере 100% стоимости планируемого объема услуг по транспортировке газа; окончательный расчет не позднее 10 числа месяца следующего за отчетным как разница между фактической стоимостью и авансовыми платежами (п. 4.3.2); окончательный и полный расчёт за транспортировку газа в декабре осуществляется до 25 декабря текущего года (п. 4.3.3).

01.12.09г. третье лицо направило обществу с сопроводительным письмом N 416 дополнительное соглашение к договору транспортировки газа, в котором обществу было предложено внести изменения и дополнения в условия п. 4.3 этого договора в редакции соответствующей п. 3 Порядка редакции постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.09 N 816 (далее - постановление N 816), согласно которой оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке:

35 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;

50 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца;

фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц (т.1, л.д. 81-83).

24.12.09г. общество в письме N 13/10276 отказало третьему лицу во внесении изменений в договор, сославшись на то, что общество не является поставщиком природного газа, а транспортировщиком газа, в связи с этим на него не распространяются установленные Порядком особенности расчётов за природный газ между поставщиком и потребителем (т.1, л.д. 84).

13.01.10г. третье лицо повторно обратилось к обществу с письмом N 13, в котором настаивало на внесении изменений в п. 4.3 договора транспортировки газа в предложенной 01.12.09г. редакции (т.1, л.д. 85).

25.01.10г. общество в письме N 13/308 повторно отказало третьему лицу во внесении изменений в договор, сославшись на те же основания, что и в письме от 24.12.09г. N 13/10276 (т.1, л.д. 86).

14.05.10г. третье лицо подало в управление жалобу на отказ общества от внесения предложенных третьим лицом изменений в п. 4.3 договора транспортировки газа в соответствии с п. 3 Порядка в редакции постановления N 816 (т.1, л.д. 63-64).

Управлением по жалобе общества было возбуждено дело N 192/2010 по признакам нарушения ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

11.11.10г. комиссией управления по результатам рассмотрения дела N 192/2010 было вынесено решение о прекращении рассмотрения дела в связи с добровольным устранением обществом нарушения требований ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (п.1 резолютивной части решения) и передаче материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (п. 2 резолютивной части решения) (т.1, л.д. 12-22).

В мотивировочной части решения управление констатировало, что им в ходе рассмотрения дела установлен факт нарушения обществом требований ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившийся в несогласовании обществом условий договора транспортировки газа (п. 4.3), определяющих порядок расчётов за услуги по транспортировке газа, в редакции п.3 Порядка, предложенной третьим лицом, чем ущемлены интересы третьего лица (т.1, л.д. 19, 21).

Производство по делу было прекращено управлением в связи с тем, что в период рассмотрения дела N 192/2010 между обществом и третьим лицом подписано соглашение о расторжении договора транспортировки газа от 02.07.07г. N25-4-07692/08 и 25.06.10г. заключён новый договор N 25-4-03761/10 транспортировки газа, в котором условия по срокам оплаты услуг общества по транспортировке газа соответствуют тем условиям, которые указаны в п. 3 Порядка (т.1, л.д. 20-21).

Не согласившись с указанным решением управления в части признания установленным факта нарушения обществом ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и передачи материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, общество обжаловало решение управления в названой части в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30), арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

В п. 4 указанного постановления N 30 Пленумом ВАС РФ определён один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления, а именно: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал неправомерным вывод управления о том, что, отказав третьему лицу в согласовании внесения изменений в п. 4.3 договора транспортировки газа в редакции п. 3 Порядка, общество тем самым вышло за установленные гражданским законодательством пределы осуществления гражданских прав и наложив на третье лицо необоснованные условия реализации им своих прав по договору транспортировки газа, злоупотребив таким образом своим доминирующим положением и нарушив таким образом требования ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - закон N 69-ФЗ) законодательное и нормативно-правовое регулирование газоснабжения в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, ГК РФ, Федеральном законе "О недрах", Федеральном законе "О естественных монополиях", Федеральном законе "О континентальном шельфе Российской Федерации" и состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов, нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов муниципальных образований.

Согласно ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему;

Гражданское законодательство основывается на свободе договора, гарантирует юридическим лицам свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Подпункт 1 п.1 ст. 8 ГК РФ называет договоры и иные сделки в качестве основания для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Права и обязанности общества и третьего лица, анализировавшиеся управлением на предмет нарушения обществом требований закона N 135-ФЗ, возникают из договора транспортировки газа от 02.07.07г. N25-4-07692/08.

Согласно п.1 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличающееся от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Довод управления о том, что условия заключенного между обществом и третьим лицом договора регулируются в том числе п.2 ст. 544 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Статья 544 регламентирует условия оплаты энергии по договору энергоснабжения. Договор энергоснабжения является разновидностью договора купли-продажи, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п.1 ст. 539 ГК РФ)

Энергоснабжающая организация - это коммерческая организация независимо от организационно - правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергией ("Правила учета электрической энергии" (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем РФ 26.09.1996).

Общество по условиям договора от 02.07.07г. N 25-4-07692/08 как газораспределительная организация обязалось оказать третьему лицу услугу по транспортировке газа третьему лицу по своим газораспределительным сетям в объемах, согласованных между третьим лицом и поставщиком газа (ООО Краснодарская региональная компания по реализации газа) в договоре поставки газа.

Соответственно, общество в этом договоре не является энергоснабжающей организацией.

Заключённый между обществом и третьим лицом договор транспортировки газа является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются положениями гл. 39 ГК РФ.

Действующее законодательство не содержит положений о распространении требований, установленных законодателем для договоров купли-продажи, на договоры возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст.ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями помимо ГК РФ и закона N 69-ФЗ регламентируются так же Правилами поставки газа, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г.. (далее - Правила поставки газа)

Пунктом 8 Правил поставки газа установлено, что порядок и условия транспортировки газа по газотранспортной системе устанавливаются газотранспортной или газораспределительной организацией и оформляются договором в соответствии с настоящими Правилами.

Согласно п.31 Правил поставки газа, условия оплаты транспортировки газа определяются договором транспортировки газа на основании тарифов на его транспортировку, устанавливаемых в порядке, определенном федеральными органами исполнительной власти.

Это положение п. 31 Правил поставки газа полностью согласуется с положениями п. 1 ст. 781 ГК РФ регламентирующего порядок оплаты услуг по договору возмездного оказания услуг, согласно которому заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В законе N 69-ФЗ, ГК РФ, Правилах поставки газа, а так же иных законах и подзаконных актах отсутствуют положения о том, что установленные законодателем требования к договорам поставки газа (договоры купли-продажи энергии), распространяются на договоры транспортировки газа (договоры возмездного оказания услуг).

В действующем законодательстве так же отсутствует норма, обязывающая газотранспортную организацию приводить условия договора транспортировки газа в соответствии с условиями договора поставки газа, в том числе и в части сроков оплаты за оказанные услуги.

В Порядке расчётов за тепловую электроэнергию и природный газ, в редакции п. 3 которого третье лицо требовало от общества изложить п. 4.3 договора транспортировки газа, так же отсутствует указание на то, что этот Порядок распространяется на расчёты по договорам транспортировки газа.

В п. 1 данного Порядка прямо указано, что он устанавливает правила расчетов за тепловую энергию и природный газ между поставщиками тепловой энергии и природного газа независимо и потребителями (юридическими лицами) тепловой энергии и природного газа.

В соответствии со ст. 2 закона N 69-ФЗ:

- поставщик газа (газоснабжающая организация) - это собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющие поставки газа потребителям по договорам;

- потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - это юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Общество является в договоре с третьим лицом газотранспортной организацией, по которой, в соответствии со ст. 2 закона N 69-ФЗ и п. 3 Правил поставки газа следует понимать организацию, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.

По условиям договора с третьим лицом общество как газотранспортная организация приняла на себя обязательства по оказанию третьему лицу возмездной услуги транспортировки газа.

В соответствии с п. 3 Правил поставки газа, транспортировка газа - это перемещение и передача газа по газотранспортной системе.

Из этого следует, что общество как газотранспортная организация, обязавшаяся оказать третьему лицу возмездную услугу транспортировки газа не было обязано в силу прямого указания в законе или в подзаконных актах согласовать предложенные третьим лицом изменения в договор транспортировки газа путём изложения п. 4.3 договора в предложенной третьим лицом редакции, соответствующей п. 3 Порядка расчётов за тепловую энергию и природный газ.

Учитывая изложенное, в условиях отсутствия нормативно установленной обязанности организаций - транспортировщиков газа приводить условия договоров транспортировки газа в части сроков оплаты оказываемых ими услуг в соответствие с условиями договоров поставки газа, ссылка общества на Порядок расчётов за тепловую энергию и природный газ в переписке с третьим лицом, равно как и последующее заключение обществом с третьим лицом договора транспортировки газа с условием о порядке оплаты услуг, который совпадает с тем который указан в данном Порядке, не является доказательством наличия у общества обязанности исполнять условия данного Порядка

Общество могло произвести изменение условий оплаты услуг по транспортировке газа на условия, совпадающие с указанными в Порядке, по желанию, добровольно, и исходя из особенностей договора, но такой нормативно обеспеченной обязанности у него не было.

Третье лицо в силу п.1 ст. 781 ГК РФ и п.31 Правил поставки газа обязано было производить оплату оказываемых обществом услуг по транспортировке газа на условиях п. 4.3 заключённого между обществом и третьим лицом договора транспортировки газа.

В случае желания третьего лица изменить согласованные условия этого договора, третье лицо при отказе общества от внесения изменений в договор, вправе было воспользоваться правом на обращение в суд с иском об изменении условий договора.

Сходная позиция о степени обязательности для сторон по договору транспортировки газа условий, установленных для договоров поставки газа и, в том числе, Порядком расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294 высказана судами первой и апелляционной инстанций в судебных актах по делам N N А32-36898/2010, А32-16504/2010

Отказ общества от дачи согласия третьему лицу на внесение изменений в договор транспортировки газа в соответствии с п. 3 Порядка так же не мог ущемить интересы третьего лица по сравнению с иными организациями, которым общество оказывает сходную возмездную услугу по транспортировке природного газа.

Такое согласование обществом третьему лицу условий договора в редакции п. 3 Порядка именно в обязательном порядке, как на то указывает управление в оспариваемом решении, могло привести к ущемлению прав иных контрагентов общества по другим договорам транспортировки газа.

Это обусловлено следующими обстоятельствами.

Заключённый между обществом и третьим лицом договор транспортировки природного газа является публичным договором.

Согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей (п.2 ст. 426 ГК РФ).

Условия публичного договора, которые отличаются от условий, предложенных другим контрагентам ничтожны (п. 5 ст. 426 ГК РФ).

В соответствии со ст. 26 закона N 69-ФЗ организациям-собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать в том числе такие действия, как включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

В рассматриваемом случае согласование обществом при отсутствии нормативно установленной обязанности третьему лицу более льготных условий оплаты за услуги по транспортировке газа, чем иным потребителям, поставило бы третье лицо в преимущественное положение по сравнению с другими потребителями.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления не имелось установленных действующим законодательством оснований для признания общества нарушившим требования ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, что выразилось в несогласовании обществом третьему лицу условий договора транспортировки газа (п. 4.3), определяющих порядок расчётов за услуги по транспортировке газа, в редакции п.3 Порядка, а так же для передачи материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по факту нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Согласно ч.2 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, а решения и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах заявление общества о признании решения управления недействительным в указанной части подлежало удовлетворению. Решение суда первой инстанции, которым обществу в удовлетворении заявления отказано, подлежит отмене. Заявление общества судом апелляционной инстанции удовлетворяется.

В соответствии с п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", с управления как заинтересованного лица по делу, в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы в размере 2000 рублей, понесённые обществом по оплате государственной пошлины по платёжному поручению N 445 от 20.01.2010 г.. (т.1, л.д. 4) при обращении с заявлением в арбитражный суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитраж-ного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края отменить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 11.11.2010 г.. по делу N 192/2010 в части признания установленным факта нарушения ОАО "Краснодаркрайгаз" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и передачи материалов дела N 192/2010 должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения ОАО "Краснодаркрайгаз" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в пользу открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз" 2000 рублей в возмещение понесенных по делу судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова