Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 15АП-10088/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5768/2011

04 октября 2011 г.

15АП-10088/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Тепляков Д.П., представитель по доверенности от 11.08.2011

от заинтересованного лица: Живтило Н.М., представитель по доверенности от 11.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Астория"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2011 по делу N А53-5768/2011

по заявлению ООО "Астория"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области

о признании незаконным постановления от 27.01.11г. N 2 о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Астория" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области (далее - инспекция) от 27.01.11г. N 2 о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.11г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Астория" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять по делу новый.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г., представленной обществом 16.08.2010.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 30.11.2010 N 2717.

Общество с выводами, содержащимися в акте поверки, не согласилось и представило 27.12.2010 в инспекцию возражения.

На рассмотрение возражений общество не явилось.

По результатам рассмотрения возражений, руководителем инспекции Кущенко Т.Б. принято решение от 27.01.2011 N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 1 л.д. 134-135), в ходе которых решено произвести оценку с привлечением независимого эксперта недвижимого имущества: земельного участка, ресторана, административного здания и гаража, расположенного по адресу: 346909, Ростовская область, г. Новошахтинск, ул. Рабоче-Крестьянская, 34.

Инспекцией 27.01.2011 вынесено постановление N 2 о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества.

Общество с постановлением инспекции не согласилось, и оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в налоговой инспекции отсутствуют специалисты, имеющие специальные познания по определению рыночной стоимости имущества, в связи с чем, привлечение эксперта для определения рыночной стоимости имущества обосновано. Инспекцией форма постановления соблюдена, данные, которые в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 95 Кодекса должны быть указаны в постановлении приведены. Общество уклонялось от явки в налоговый орган для получения оспариваемого постановления и ознакомления с ним. Оспариваемое постановление соответствует НК РФ и не нарушает прав и законным интересов общества.

Согласно подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. При этом экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Вывод суда первой инстанции о том, что инспекция была вправе привлечь для проведения налогового контроля эксперта является правильным.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Пунктом 6 статьи 95 НК РФ на должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, возложены обязанности по ознакомлению с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснению ему прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется соответствующий протокол.

Следовательно, решение о назначении экспертизы является тем ненормативным актом государственного органа, который принимается в особом порядке с обеспечением предусмотренных нормой закона прав проверяемого лица. Несоблюдение этого порядка должностным лицом налогового органа при вынесении такого акта может повлечь нарушение прав и законных интересов проверяемого лица, а следовательно, постановление о назначении экспертизы может быть признано недействительным.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г., представленной обществом 16.08.2010.

По результатам проверки заместителем начальника отдела камеральных проверок Саргсян Д.А. составлен акт камеральной налоговой проверки от 30.11.2010 N 2717.

Общество с выводами, содержащимися в акте поверки, не согласилось и представило 27.12.2010 в инспекцию возражения.

На рассмотрение возражений общество не явилось.

По результатам рассмотрения возражений, начальником инспекции Кущенко Т.Б. принято решение от 27.01.2011 N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В ходе которых: провести допрос свидетелей Васянович Е.А., Юдина В.И. и Степаненко В.И.; произвести выемку документов; провести экспертизу с привлечением независимого эксперта; произвести оценку с привлечением независимого эксперта недвижимого имущества: земельного участка, ресторана, административного здания и гаража, расположенного по адресу: 346909, Ростовская область, г. Новошахтинск, ул. Рабоче-Крестьянская, 34.

Заместителем начальника отдела камеральных проверок Саргсян Д.А. 27.01.2011 вынесено постановление N 2 о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества.

Судом к материалам дела приобщено подлинное постановление N 2 от 27.01.11г. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества (т. 1 л.д. 8), в котором имеется указание во вводной части, что начальник инспекции Кущенко Т.Б. постановил, однако, постановление подписано и вынесено заместителем начальника отдела камеральных проверок Саргсян Д.А., и стоит её подпись.

Надлежаще заверенная копия постановления N 2 от 27.01.11г. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества, аналогичного содержания, представлена инспекцией, и приобщена к материалам дела (т. 1 л.д. 131).

Согласно п.1 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

В соответствии со ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Поскольку постановление о назначении экспертизы вынесено на стадии рассмотрения возражений налогоплательщика на акт камеральной проверки в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, должностным лицом налогового органа, который правомочен вынести такой ненормативный акт, является руководитель инспекции Кущенко Т.Б., который осуществлял рассмотрение возражений общества и вынес решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судебной коллегией не принимаются доводы представителя налоговой инспекции о том, что спорное постановление принято и подписано руководителем инспекции Кущенко Т.Б., поскольку это противоречит подлинному постановлению подписаному заместителем начальника отдела камеральных проверок Саргсян Д.А., направленному налогоплательщику.

Таким образом, постановление Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области N 2 от 27.01.2011 г.. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества подлежит признанию недействительным как принятое лицом, проводившим камеральною проверку, после составления акта с превышением полномочий.

Кроме того, судебной коллегией не принимаются выводы суда о том, что общество уклонялось от явки в налоговый орган для получения оспариваемого постановления и ознакомления с ним.

Спорное постановление направлено инспекцией налогоплательщику по почте 27.01.2011 г.., что подтверждено списком почтовых отправлений заказных с уведомлением и почтовой квитанцией /т.1 л.д.67-68/.

Из сообщения ВРИО начальника Новошахтинского почтамта от 15.09.11г. следует, что заказное письмо N 346909 34 00038 1 от 27.01.11г. на получателя ООО "Астория" поступило в ОПС 02.02.11г. и вручено 04.02.11г.

Таким образом, спорное постановление было получено обществом 04.02.11г. и следовательно налогоплательщик не уклонялся от его получения.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ в постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту (пп. 1); просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц (пп. 2); представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта (пп. 3); присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (пп. 4); знакомиться с заключением эксперта (пп. 5).

В обжалуемом постановлении указано, что проведение экспертизы поручено независимому оценщику Устюгову М.П.

В данном случае судебной коллегией установлено и материалами дела подтверждается, что в постановлении о назначении экспертизы от 27.01.2011 N 2 не указано наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Из отчета об определении рыночной стоимости N 050-11 следует, что исполнителем экспертизы является ООО "Модини", директор которого Устюгов М.П.

Общество, получив по почте спорное постановление мотивированным письмом (т. 1 л.д. 45, 46) направленным в налоговый орган 08.02.2011 г.. просило инспекцию уточнить организацию, в которой должна быть проведена экспертиза, наименование саморегулируемой организации оценщиков, членом которой является эксперт.

Однако, инспекция запрошенных сведений не представила. На письмо общества не ответила, отсутствие информации в постановлении о наименовании экспертной организации не восполнила, чем грубо нарушила права налогоплательщика.

В результате, заявитель не мог воспользоваться предоставленными ему правами в соответствии с положениями статьи 95 НК РФ, что является грубым нарушением его прав и законных интересов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда подлежит отмене, а постановление Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области N 2 от 27.01.2011 г.. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2011 по делу N А53-5768/2011 отменить.

Признать недействительным постановление N 2 от 27.01.2011 г.. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества, как противоречащее НК РФ.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области в пользу ООО "Астория" ИНН 6151345390 госпошлину за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 3000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева