Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 06АП-4059/11

г. Хабаровск

05 октября 2011 г.

N 06АП-4059/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Балинской И.И., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчук И.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дальрегионстрой": Пануровский Руслан Александрович - представитель по доверенности от 01.03.2011;

от Общества с ограниченной ответственностью "Финист": Величко Валерий Николаевич - представитель по доверенности от 29.10.2008 N 0-368;

от третьих лиц Общества с ограниченной ответственностью "Практик-Строитель", Общества с ограниченной ответственностью "Амур-Профиль", Общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Дальрегионстрой": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дальрегионстрой", Общества с ограниченной ответственностью "Финист"

на решение от 25.07.2011

по делу N А73-738/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Жолондзь Ж.В.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дальрегионстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Финист"

о взыскании долга за выполненные работы 2 451 604 руб.

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно - строительная компания "Дальрегионстрой"

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Финист"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дальрегионстрой"

о прекращении обязательства заказчика по договору подряда надлежащим исполнением, понуждении подрядчика сдать работы, взыскании с подрядчика убытков 8 693 940 руб., признании актов формы КС-2 недействительными, прекращении правоотношений и обязательств заказчика по договору подряда вследствие отказа заказчика от исполнения договора.

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Практик-Строитель", Общество с ограниченной ответственностью "Амур-Профиль", Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Дальрегионстрой"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дальрегионстрой" ОГРН 1032700304306 (далее - ООО "СК "Дальрегионстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Финист" ОГРН 102270113176 (далее - ООО "Финист", ответчик) о взыскании в качестве неосновательного обогащения 7 001 409 руб. - долга по оплате работ, выполненных на объекте строительства 16-этажного жилого дома с подземным гаражом-стоянкой со встроенными помещениями общественного назначения по улице Фрунзе в городе Хабаровске в период с июля 2008 года по апрель 2009 года.

В ходе рассмотрения дела истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил требования, просил взыскать 2 451 604 руб. в качестве задолженности по выполненным работам по поручению ответчика в период с 01.03.2009 по 30.06.2009.

Ответчик обратился со встречным иском к ООО "СК "Дальрегионстрой" о признании недействительными актов формы КС-2 от 31.03.2009 N 31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05.2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05. 2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб., на сумму 290 763 руб., о взыскании убытков в размере 8 800 219 рублей.

Определением от 13.07.2010 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Определением от 09.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования в отношении предмета иска, на стороне истца по первоначальному иску привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно - строительная компания "Дальрегионстрой", на стороне истца по встречному иску привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Практик - Строитель" и Общество с ограниченной ответственностью "Амур-Профиль" (далее - ООО "ДСК "Дальрегионстрой", ООО "Практик - Строитель", ООО "Амур-Профиль".

Определениями от 30.12.2010, по делу N А73-10262/2010 дело N А73-10262/2010, от 23.03.2011 по делу N А73-1096/2011, 20.04.2011 по делу N А73-1102/2011, от 26.04.2011 по делу N А73-1101/2011, от 11.05.2011 по делу N А73-2666/2011, от 31.05.2011 по делу N А73-1099/2011 указанные дела по искам ООО "Финист" к ООО "СК "Дальрегионстрой" объединены с настоящим делом с присвоением N А73-738/2010.

ООО "Финист" неоднократно в ходе рассмотрения дела в порядке статьи 49 АПК РФ уточнялись исковые требования, последним уточнением просил: прекратить надлежащим исполнением обязательства ООО "Финист" и правоотношения с ООО "СК "Дальрегионстрой" по оплате твердой цены строительства в сумме 123 000 000 руб. и дополнительной 16 372 944 руб. по договору подряда от 31.01.2006 строительства жилого дома "16-ти этажного жилого дома с подземным гаражом - стоянкой, со встроенными помещениями общественного назначения по улице Фрунзе, в городе Хабаровске", вследствие их полной оплаты, за период времени с 2006 года по 2009 год; обязать ООО "СК "Дальрегионстрой" сдать ООО "Финист" работы на объекте "16-ти этажного жилого дома с подземным гаражом - стоянкой, со встроенными помещениями общественного назначения по улице Фрунзе, в городе Хабаровске", за период с мая по июль 2009 года; взыскать с ООО "СК "Дальрегионстрой" в пользу ООО "Финист" убытки в сумме 8 693 940 руб., возникшие по договору от 31.01.2006 "подряда на строительство жилого дома" из-за не устранения строительного брака и переплаты против установленных цен; признать недействительными акты формы КС-2 от 30.06.2009 на сумму 290 763 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб.; от 31.03.2009 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., от 30.05. 2009 на сумму 120 126 рублей, от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., от 31.05.2009 на сумму 23 089 руб.; от 31.05.2009 на сумму 114 176 руб., от 31.05.2009 на сумму 1 546 992 руб.; прекратить правоотношения и обязательства заказчика - ООО "Финист" с подрядчиком - ООО "СК "Дальрегионстрой" по договору подряда на строительство жилого дома от 31.01.2006 вследствие отказа заказчика от его исполнения подрядчиком.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.07.2011 в удовлетворении первоначального иска ООО "СК "Дальрегионстрой" отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Прекращены надлежащим исполнением обязательства ООО "Финист" и правоотношения с ООО "СК "Дальрегионстрой" по оплате твердой цены строительства в сумме 123 000 000 руб. и дополнительной 16 372 944 руб. по договору подряда от 31.01.2006 строительства жилого дома "16-ти этажного жилого дома с подземным гаражом - стоянкой, со встроенными помещениями общественного назначения по улице Фрунзе в городе Хабаровске" за период времени с 2006 года по 2009 год вследствие их полной оплаты. Прекращены правоотношения и обязательства заказчика - ООО "Финист" с подрядчиком - ООО "СК "Дальрегионстрой" по договору подряда на строительство жилого дома от 31.01.2006 вследствие отказа заказчика от его исполнения. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Между сторонами распределены судебные расходы. ООО "СК "Дальрегионстрой" из федерального бюджета возвращена госпошлина в размере 22 753 руб. С ООО "Финист" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 20 000 руб.

Не согласившись с указанным решением, истец и ответчик обратились в Шестой арбитражный апелляционной суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение от 25.07.2011.

ООО "СК "Дальрегионстрой" в обоснование жалобы указано на не полное выяснение обстоятельств дела, не соответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам, не доказанность имеющих для дела обстоятельств, неправильное применение норм материального права. Судом безосновательно сделан вывод о заключенности договора подряда, в котором отсутствовала смета, выполненные работы не являлись дополнительными, поэтому отказ в оплате работ необоснован, истец не допускал злоупотребления своими процессуальными правами.

ООО "Финист" в жалобе указывает на не полное выяснение обстоятельств дела, не соответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам. Судом не рассмотрены первоначально заявленные истцом исковые требования о взыскании 7 001 409 руб., суд не должен был принимать уточнение иска в связи с изменением предмета и основания. При подготовке заключения N А73-738/2010/СКЭ от 02.06.2011 эксперт вышел за пределы плномочий, поэтому заключение не является надлежащим доказательством. Суд не учел допущенные подрядчиком некачественное выполнение работ и устранение недостатков заказчиком, наличие убытков.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, а также дали пояснения в соответствии с отзывами на жалобу друг друга, полагая их необоснованными.

Третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения жалобы, участие своих представителей не обеспечили.

В порядке статьи 156 АПК РФ жалобы рассматривается в отсутствии неявившихся лиц.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах и отзывах на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 31.01.2006 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда, с учетом дополнительных соглашений N 1 от 01.02.2006 и N 2 от 21.02.2006, по условиям которого у истца возникло обязательство в соответствии с техническим заданием, проектно - сметной документацией и планом - графиком построить 16-ти этажный жилой дом с подземным гаражом - стоянкой со встроенными помещениями общественного значения по улице Фрунзе в городе Хабаровске в согласованные сторонами сроки и сдать результат выполненных работ заказчику.

Пунктом 1.1 договора и согласованными сторонами планами - графиками установлены начальный срок выполнения работ - 01.02.2006, конечный срок - октябрь 2008 года.

В пункте 2.1 договора сторонами согласована цена в размере 123 000 000 руб. в ценах 2006 года с НДС.

Заказчик обязался предоставить подрядчику строительную площадку, передать утвержденную проектно - сметную документацию, обеспечить своевременное финансирование строительства, принять законченный строительством объект и оплатить результат строительства.

Оплата выполненных работ производится на основании подписанных сторонами актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3 в течение 7 банковских дней с момента приемки работ (пункт 2.5 договора).

В соответствии с подписанными ведомостями оплаты выполненных работ и актам формы N КС-2 стоимость выполненных строительно - монтажных работ на объекте принятых и оплаченных заказчиком за период с июня 2006 года по апрель 2009 года составила 139 372 943, 67 руб.

Ведомость оплаты выполненных работ согласована истцом с разногласиями по стоимости фактически выполненных работ, с указанием на фактическое выполнение работ на сумму 141 824 547, 67 руб.

Истцом указано, что в результате неисполнения заказчиком обязательства по оплате фактически выполненных работ у заказчика возник долг в размере 2 451 604 руб.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 2 451 604 руб. истцом представлены акты формы КС-2 от 31.03.2009 N 31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05.2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб., на сумму 290 763 руб. на выполнение в период с 01.03.2009 по 30.06.2009 на объекте строительства 16-этажного жилого дома с подземным гаражом-стоянкой со встроенными помещениями работ по устройству секционных ворот гаража, работ по устройству контура заземления жилого дома и гаража, работ по благоустройству жилого дома и улицы Фрунзе, работ по контролю качества сварных соединений теплотрассы к жилому дому, работ по устройству воздухозаборной шахты для магазина, работ по восстановлению благоустройства спортивной площадки, работы по внутренней отделке гаража, работ по благоустройству и наружных работ.

Ссылаясь на наличие задолженности, истец обратился в суд с иском, с учетом уточнения.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда, регулируется норами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В порядке пункта 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены договора (пункты 5 и 6 статьи 709 ГК РФ).

Указанная в договоре подряда от 31.01.2006 года цена строительства является твердой, которая оплачена заказчиком.

В пункте 2.6 договора сторонами предусмотрено, что оплата работ в большем объеме, чем это предусмотрено утвержденной документацией, а также возможного удорожания, вызванного изменением рыночных коэффициентов и компенсацией разницы между фактической и сметной стоимостью материалов осуществляется на основании дополнительного соглашения.

Дополнительные работы подлежат оплате заказчиком, если подрядчик докажет необходимость действовать в интересах заказчика немедленно, заказчик вправе отказать от оплаты дополнительных работ, если подрядчик выполнит их, не получив ответа от заказчика или получив от заказчика отказ (пункты 5.4 и 5.5 договора).

На основании статей 65, 67, 68 АПК РФ, участники процесса обязаны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование заявленных доводов и возражений допустимыми с точки зрения закона и относимыми к спорным правоотношениям доказательствами.

Истцом не предоставлено доказательств согласования сторонами выполнения в рамках договора дополнительных объемов и видов работ, указанных в перечисленных спорных актах формы КС-2.

Дополнительное соглашение в порядке пункта 2.6 договора об увеличении предусмотренной договором цены строительства на 2 451 604 руб. и выполнении указанных в спорных актах формы КС-2 работ между сторонами не заключалось. Доказательств иного суду не предоставлено, учитывая, что предъявленное суду дополнительное соглашение N 3 ответчиком не подписано.

В порядке части 5 статьи 709 ГК РФ ответчик не был уведомлен истцом о необходимости выполнения дополнительных работ, истец суду не представил. Доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика, суду также не представлено.

На основании изложенного вывод суда об отсутствии оснований признать ответчика обязанным оплатить работы, указанные в актах КС-2 от 31.03.2009 N 31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05.2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб., стоимостью 2 451 604 руб. соответствуют нормам права и обстоятельствам дела.

Доводы истца, заявленные в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе об отсутствии сводного сметного расчета, вследствие чего договор от 31.01.2006 является незаключенным, необоснованы.

Отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным (пункт 5 информационного письма президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда")

Договором от 31.01.2006 сторонами не предусмотрено наличие сводного сметного расчета.

Сторонами согласованы и утверждены локальные сметные расчеты и локальные сметы, о выполнении работ на основании смет и иной необходимой проектной документации свидетельствуют представленные истцом акты формы N КС-2, подписанные сторонами (тома дела N N 1-5), а также сопроводительные письма ответчика от 13.06.2006 N 40, от 21.12.2006 года N 93, от 10.07.2007 N 86, от 21.09.2007 N 114, от 22.11.2007 N 166, от 29.08.2007 N 101, от 08.04.2008 N 76, от 23.04.2008 N 106, от 04.05.2008 N 130, от 02.07.2008 N 172, от 26.06.2008 N 166 о передаче истцу смет и иной рабочей документации.

Следовательно, у сторон не возникло разногласий по предмету договора они сочли возможным приступить к его исполнению.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным, в отсутствие согласования дополнительных работ отказ в первоначальном иске правомерен.

Доводы жалобы ответчика о нерассмотрении судом требований истца о взыскании 7 001 409 руб. и рассмотрении части требований о взыскании 2 451 604 руб. судом отклоняются. Заявив первоначальный иск о взыскании 7 001 409 руб. истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил сумму иска до 2 451 604 руб. изменив основания иска. Доводы жалобы ООО "Финист" о заявлении истцом дополнительных требований о взыскании 2 451 604 руб. опровергаются материалами дела, заявлениями истца об уменьшении иска и изменения его основания.

Возражая против первоначального иска о взыскании стоимости работ по не оплаченным актам формы КС-2, ответчик предъявил встречные требования о недействительности актов.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" правомерно отказал в удовлетворении требований ответчика о признании недействительными спорных актов формы КС-2 от 31.03.2009 N31 на сумму 13 047 руб., от 31.05.2009 на сумму 148 235 руб., на сумму 114 176 руб., на сумму 1 546 992 руб., от 30.05. 2009 на сумму 120 126 руб., от 31.05.2009 на сумму 123 309 руб., на сумму 23 089 руб., от 30.06.2009 на сумму 71 867 руб., на сумму 290 763 руб.

При этом, оценивая акты в качестве доказательств выполнения работ по договору, судом установлено отсутствие оснований для признания их недействительными, что соответствует обстоятельствам дела и положениям статей 720, 753 ГК РФ в соответствии с которыми односторонний акт сдачи или приемки работ может быть признан судом недействительным в случае, когда мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

Сторонами предоставлены акты с отметкой заказчика: "акт КС-2 не принимается и отклоняется из-за не сдачи работ и наличия брака". Вместе с тем замечания на актах, предоставленных истцом датированы 17.06.2009, на экземплярах ответчика - 12.08.2009.

Подтверждения факта направления истцу актов с отметками об отказе принять результаты работ суду не предъявлено, доказательств осмотра ответчиком предъявленного результата работ также не предоставлено.

Ответчиком не конкретизированы требования о возложении на истца обязанности сдать результат работ, выполненных на объекте в период с мая по июль 2009 года, не указан вид работ, результаты по которым, по мнению ответчика не сданы истцом. Доказательства, подтверждающие выполнение истцом каких-либо работ в июле 2009 года не представлены.

На основании изложенного, доводы ответчика о неисполнении обязанности сдачи результата работ не соответствуют материалам, вывод суда и отказ в указанной части правомерен.

Рассмотрев встречные требования о взыскании убытков в размере 8 693 940 руб., возникших в результате выполнения истцом строительно-монтажных работ ненадлежащего качества, а также в результате переплаты против установленных цен, суд не установил оснований для их удовлетворения в соответствии со статьями 720, 721, 748 ГК РФ, пункта 3.1 договора.

В соответствии с пояснениями и расчетом в размер убытков исчислен из стоимости работ по разборке дверных блоков на 2-16 этажах в сумме 375 339, 12 руб., в связи с установкой дверей на переходных лоджиях, входные двери в здание офиса "А" и тамбурные двери офиса "В" с нарушением проекта; стоимости работ в сумме 35 409, 44 руб. по исправлению некачественно выполненных работ по остеклению дверей, установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов N 1 и N 2 и по установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов N 1 и N 2; стоимости работ в сумме 1 182 389, 80 руб. выполненных ООО "Практик - строитель" по устранению недостатков работ по устройству выходов из лифтов, вентиляционных каналов, боковых стенок лоджий, лифтовых шахт; стоимости работ в сумме 276 889, 70 руб. по устранению последствий затопления внутренних помещений стен, потолков, в виду выполнения с нарушением проекта внутреннего водостока, что повлекло за собой затопление внутренних помещений дома; стоимости работ в сумме 2 978 786, 44 руб. по устранению брака по гаражу - стоянке; стоимости работ в сумме 711 286, 30 руб. по благоустройству.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

По материалам и обстоятельствам дела установлено, что результат работ по установке дверей выполнен и сдан по актам формы КС-2 от 30.08.2008 N 23 и от 31.10.2008 N 25 по которым ответчик принял результат работ без замечаний и возражений. О наличии отступлений от проекта либо о возможности последующего предъявления требования об устранении в актах указаний нет. Данный недостаток является явным и мог быть выявлен при принятии результат работ.

Результат работ по остеклению дверей, установке металлоконструкций под облицовку козырьков входов N 1 и N 2 сданный заказчику по актам формы КС-2 от 30.06.2008 N 22, от 30.08.2008 N 23, от 30.01.2009 N 29, принят последним без замечаний и возражений. Недостаток по остеклению дверей является явным и мог быть выявлен при принятии результат работ, работы по установке металлоконструкций являются скрытыми, по результатам их выполнения составлены акты освидетельствования скрытых работ от 05.10.2008, от 10.10.2008, от 16.10.2008, от 30.10.2008, от 15.11.2008, подписанные без замечаний.

Результаты не скрытых работ по благоустройству ответчик принял без замечаний и возражений по акту формы КС-2 от 24.12.2008 года N 28.

О наличии недостатков либо о возможности последующего предъявления требования об устранении в вышеперечисленных актах указаний нет. Принимая во внимание явный характер недостатков, принятие результата работ без каких-либо возражений, сторона не вправе ссылаться на указанные недостатки и требовать возмещения убытков в этой части.

Недостатки, выявленные при проверке качества по устройству внутреннего водостока, были устранены, а именно, заменены материалы труб водостока, изменена трасса прокладки водостока, выполнен монтаж системы водостока в соответствии с согласованием проектной организации, что подтверждается актом проверки от 05.10.2009 N 77 Инспекции государственного строительного надзора.

Доказательств, подтверждающих факт затопления, которое явилось следствием допущенных недостатков, период затопления, уведомление о затоплении и предъявления требования устранить последствия, отказ стороны устранить последствия своими силами и средствами, суду не представлено, в виду чего у суда отсутствуют основания для отнесения убытков на подрядчика.

Работы по устройству выходов из лифтов, вентиляционных каналов, боковых стенок лоджий, лифтовых шахт были приняты по актам формы КС-2 от 30.06.2008 N 22, от 31.10.2008 N 25.

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ - работ по устройству вентиляционных каналов от 30.06.2006, от 20.01.2007, от 31.01.2007, от 28.02.2007, от 27.03.2007, от 27.04.2007, от 05.07.2007 данные работы в соответствии с проектно-сметной документацией и требованиям действующих нормативных документов.

Доказательств, подтверждающих факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по устройству вентиляционных каналов и лифтовых шахт не предъявлено.

Работы по гаражу были приняты по актам формы КС-2 от 30.06.2008 N 22, от 30.08.2008 N 23, от 30.09.2008 N 24, от 31.10.2008 N 25, от 30.11.2008 N 27, от 24.12.2008 N 28, от 28.02.2009 N 30 без каких-либо замечаний и возражений.

Предоставленный ответчиком акт от 10.09. 2009 N 190 проверки качества отдельных видов строительно-монтажных работ, составленный Центральной строительной лабораторией ОАО "СТРОИИНСЕРВИС", в разделе II которого перечислены выявленные недостатки обосновано не принят судом в качестве надлежащего доказательства, так как в данном акте не указаны объемы работ, выполненные ненадлежащего качества и причины возникновения недостатков, что не позволяет проверить и установить размер причиненных истцу убытков.

Дефектная ведомость от 20.09.2009, составленная с участием представителя ООО "Практик -строитель", также не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства, так как согласно актам формы КС-2 за N 1/1, 3/3, 2/2 на момент составления дефектной ведомости данным лицом выполнялись определенные работы по гаражу - стоянке, период выполнения указан в актах с 01 по 25 сентября 2009 года.

Учитывая то обстоятельство, что в акте от 10.09.2009 N 190 не указаны объемы работ, выполненных некачественно, не названы конкретные недостатки и причины их возникновения, являются ли они незначительными и устранимыми, существенными и неустранимыми, и какие работы необходимо выполнить для их устранения, признать обоснованными и доказанными объемы работ по устранению недостатков, указанные в дефектной ведомости, не представляется возможным.

Кроме того, отсутствие в акте от 10.09.2009 N 190 указаний на объемы некачественно выполненных работ, конкретные недостатки и причины их возникновения, виды работ, необходимых для их устранения у суда отсутствуют основания для признания обоснованными указанных ответчиком объемов затрат, необходимые для их устранения.

Судом правомерно не принят в качестве надлежащего доказательства предоставленный ответчиком акт недоделок, направленный письмом от 16.12.2008 N 320, поскольку в силу статьи 720 ГК РФ ответчик лишен права ссылаться на явные недостатки работ, не выявленные при приемке.

Требования ответчика о взыскании убытков в виде излишне уплаченных денежных средствах в сумме 3 821 474, 36 руб. за работы работ по монтажу оконных и балконных блоков, указав на необоснованное увеличение истцом стоимости работ по оштукатуриванию стен, пусконаладочных работ по автоматизации теплового пункта, по устройству кровель из стекломаста, по обустройству приямков, по устройству бетонного покрытия в комнате охраны, по устройству газона, а также стоимость бордюрных камней, не установленных и вывезенных с объекта ответчиком, обосновано оставлены без удовлетворения, поскольку данные затраты не являются убытками по смыслу статьи 15 ГК РФ.

На основании установленных обстоятельств в совокупности встречное исковое требование о взыскании убытков в размере 8 693 940 руб. оставлено без удовлетворения правомерно.

В части доводов жалобы истца об удовлетворении встречного требования прекратить надлежащим исполнением обязательства ООО "Финист" и правоотношения с ООО "СК "Дальрегионстрой" по оплате твердой цены строительства в сумме 123 000 000 руб. и дополнительной 16 372 944 руб. по договору подряда от 31.01.2006 строительства жилого дома "16-ти этажного жилого дома с подземным гаражом - стоянкой, со встроенными помещениями общественного назначения по улице Фрунзе в городе Хабаровске" за период времени с 2006 года по 2009 год вследствие их полной оплаты.

В силу статей 407 и 408 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в том числе надлежащим исполнением.

Установленные судом вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем исполнении ответчиком обязательств по оплате твердой цены строительства в сумме 123 000 000 руб. и дополнительной 16 372 944 руб. по договору за период с 2006 по 2009 годы.

Отказывая в иске ООО "СК "Дальрегионстрой" суд установил полную оплату предусмотренной договором стоимости строительства и отсутствие основания для возложения на ответчика обязанности по оплате дополнительных работ на сумму 2 451 604 руб., в связи с чем, требования ответчика о прекращении надлежащим исполнение обязательств по оплате строительных работ по договору подлежали удовлетворению.

Также суд, на основании статьи 12, части 3 статьи 450 ГК РФ и условий договора удовлетворил встречное требование о прекращении правоотношения и обязательства заказчика - ООО "Финист" с подрядчиком - ООО "СК "Дальрегионстрой" по договору от 31.01.2006.

Согласно пункту 1.1 договора подряда сторонами согласован конечный срок выполнения работ по договору - октябрь 2008 года. Пунктом 6.2 договора предусмотрено право заказчика досрочно расторгнуть договор, письменно уведомив об этом подрядчика не позднее, чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора в случае, если выполнение работ по договору будет задержано более чем на 90 календарных дней.

Как следует из материалов дела, согласно предоставленным актам КС-2, подписанными сторонами, истцом сданы работы по договору в феврале-марте 2009 года, что свидетельствует о нарушении конечного срока выполнения работ более чем на 90 календарных дней и также подтверждается письмом истца от 10.04.2009 N 41.

15.04.2009 ответчик уведомил истца о нарушении условий договора (письмо N 07-351), предложил подписать соглашение о расторжении договора, направил заявление за N 07-355 об отказе от исполнения договора на основании пункта 6.2 и 6.2.3 договора, статей 12, 450, 451, 715, 717 ГК РФ с 31.05.2009.

Исходя из указанных обстоятельств указанное требование о прекращении правоотношений соответствует обстоятельствам и нормам статьи 12 ГК РФ, поэтому жалоба отклоняется.

В отношении доводов о процессуальных нарушениях в отношении представленных сторонами доказательств.

На основании частей 1, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В случае заявление о фальсификации доказательства суд в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ принимает соответствующие меры для проверки заявления о фальсификации доказательства.

В порядке, установленном статьей 161 АПК РФ ответчик заявлял о фальсификации акта проверки от 05.10.2009 N 77, актов освидетельствования скрытых работ от 20.02.2009, от 22.02.2009, от 25.02.2009 по утеплению кровли гаража и от 25.02.2009 о засыпке песком нижнего слоя гаража, для проверки которого судом назначена экспертиза (определение от 21.12.2010).

По результатам судебной экспертизы, выводы которой отражены в заключении эксперта от 18.01.2011 N 1377/3-3, суд отклонил заявление.

Возражая против требований истца ответчиком представлены Примерные Правила (дополнительное соглашение) договорных условий строительства объекта и исполнения договора подряда на строительство жилого дома от 31.01.2006 от 07.02.2008 N _ в отношении которого представителем истца заявлено о фальсификации, для проверки которого судом определением от 18.02.2011 назначена экспертиза.

Согласно заключению эксперта N А73-738/2010/СКЭ от 02.06.2011 вторая страница Примерных правил ранее являлась лицевой стороной (единственной страницей) последнего листа иного документа на оборотную (чистую) сторону которого впоследствии нанесен принтерный текст первой страницы исследуемого документа Примерных правил (пункт 6 выводов эксперта).

Доводы жалобы о том, что эксперт необоснованно включил в заключение шестой вопрос, в связи с чем, заключение не должно быть принято отклоняется судом, поскольку суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности с учетом пояснений представителя истца, о том, что такой документ им не подписывался, исключил представленный ответчиком документ как недостоверное доказательство.

Требование ответчика о необходимости проведения дополнительной экспертизы не обосновано требованиями статьи 87 АПК РФ. Само по себе включение в заключение вопроса не отраженного в определении суда не влечет неясность заключения. Кроме того, частью 2 статьи 86 АПК РФ предусмотрено, что если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Следовательно, оснований для назначения повторной экспертизы и доводы жалобы ответчика в данной части подлежат отклонению.

Согласно материалам истец также заявлял о фальсификации телеграмм от 24.08.2009 N 212, N 211, писем ООО "Финист" об уведомлении истца о наличии брака от 14.09.2009 N Д-079, от 02.09.2009 N Д-077, от 17.08.2009 N Д-073, N Д-71, от 06.08.2009 N Д-69, от 08.07.2009 N Д-61, от 24.06.2009 N Д-59, от 18.06.2009 N Д-053, от 15.06.2009 N Д-051, от 08.06.2009 N Д-047, от 28.05. 2009 N Д-045, от 26.05.2009 N Д-043, от 12.05.2009 N Д-041, от 24.04.2009 N Д-037, от 19.03.2009 N Д-021, от 22.01.2009 N Д-010, графика выполнения оставшегося объема работ и устранения строительного брака от 21.01.2009. мотивируя заявление тем, что указанные документы не направлялись в его адрес ответчиком, а почтовые извещения касаются иных почтовых отправлений.

Рассмотрев заявление, суд первой инстанции обоснованно отклонил заявление, поскольку названные в нем обстоятельства не являются признаками фальсификации указанных доказательств, т.к. заявителем не указывается на подделку этих документов, а касаются обстоятельств их направления истцу.

Доводы жалобы истца в данной части суд находит необоснованными, поскольку они относятся к соблюдению ответчиком порядка документооборота и отправки корреспонденции и подлежат доказыванию по общим правилам.

Судебные расходы по делу распределены судом в порядке части 2 статьи 111 АПК, учитывая допущенные обеими сторонами злоупотребления процессуальным правом представлять доказательства и не выполнение обязанности раскрыть все доказательства в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ. Несвоевременное предоставление сторонами доказательств по делу непосредственно в судебном заседании, повлекли отложения рассмотрения дела для обеспечения прав противных сторон на ознакомление с предоставленными доказательствами. Несвоевременное исполнение истцом распоряжений суда о вручении третьим лицам копии иска и доказательств, а ответчиком - о предоставлении подлинников документов также повлекли отложение судебных заседаний.

Жалоба истца на неправомерное распределение между сторонами судебных расходов по делу, в виду отсутствия факта злоупотребления правом со стороны истца, не обоснована, опровергается материалами дела (протоколами судебных заседаний, определениями об отложении судебных заседаний).

Доводы заявителей о том, что судом не исследованы все обстоятельства дела, дана ненадлежащая оценка представленным по делу доказательствам, а выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не нашли своего подтверждения.

На основании вышеизложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, сделанные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому жалобы отклоняются.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционным жалобам относятся на заявителей с учетом фактической оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.07.2011 по делу N А73-738/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

И.И. Балинская А.А. Тихоненко