Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 15АП-8835/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-26710/2010

05 октября 2011 г.

15АП-8835/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Астахов А.В. (паспорт), Макарова Е.Н., представитель по доверенности от 10.05.2011

от заинтересованного лица: Касьянова А.Н., представитель по доверенности от 11.01.2011 г.., Карамурзаева И.И., представитель по доверенности от 11.01.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.06.2011 по делу N А53-26710/2010

по заявлению ИП Астахова А.В. ИНН 61500000297 ОГРН 304615025100029

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Астахов Александр Владимирович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 27.09.2010 N 39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда 22.06.2011 с учетом определения об исправлении опечатки от 12.07.2011 г.. признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 617 579 руб., соответствующих сумм пени в размере 125 165,22 руб. и налоговых санкций в размере 61 757,9 руб.; в части доначисления налога по упрощенной системе налогообложения в размере 136 757 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 80 000 руб.; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда в обжалуемой инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, кроме того, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований по УСН в сумме 77259,3 руб., соответствующей пени и штрафа, признать решение инспекции незаконным в полном объеме.

21.09.11г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве до 28.09.2011 до 17 час. 15 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 28.09.2011 в 17 час. 15 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. 28.09.11г. судебное заседание было продолжено.

Представители налогового органа просили решение суда в части признания незаконным решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 617579 руб., УСН в сумме 64261 руб., соответствующей пени и штрафа отменить, удовлетворении требований в данной части отказать.

Представитель заявителя и предприниматель пояснили, что по эпизодам доначисления НДС 263 042 руб., УСН в сумме 77259,3 руб. и в сумме 64261 руб. обжалует решение инспекции по ст.101 НК РФ, дополнительные документы представить не могут, в виду их утраты.

Представители лиц участвующих в деле не возражают против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 16.04.2010 по 11.06.2010 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Астахова А.В. по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки N 32 от 06.08.2010. ИП Астахов А.В. не согласился с выводами инспектора и 23.09.2010 представил возражения на акт выездной налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что предприниматель Астахов А.В. был извещен о дате и времени рассмотрения материалов проверки. Согласно протоколу от 27.09.2010 налогоплательщик и его представитель участвовали при рассмотрении материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Межрайонной ИФНС РФ N 13 по Ростовской области было принято решение N 39 от 27.09.2010, в соответствии с которым предпринимателю доначислены НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 617 579 руб.; единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в размере 214 016 руб., пени в сумме 133 513,63 руб.; предприниматель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту l статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 83 159,5 руб.

В порядке статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обжаловал решение от 27.09.2010 N 39 в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 16.12.2010 N 15-14/7201 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения; решение N 39 от 27.09.2010 оставлено без изменения и утверждено.

Руководствуясь 137, 138 Налогового кодекса РФ, предприниматель обжаловал решения налоговой инспекции в арбитражный суд.

В части доначисления НДС в сумме 617 579 руб., соответствующих сумм пени и штрафа судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, на странице 22 акта выездной налоговой проверки инспектор сделал выводы о непринятии налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в полном объеме на сумму 1 902 336 руб. В качестве основания для доначисления налога инспектор указал на отсутствие оприходования товара, отсутствие раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам, нарушения по ведению книги покупок, непредставление к проверке счетов-фактур. При этом в расчете сумм налога за 4 квартал 2008 г. (таблица N 1) в разделе "По данным налогового органа" инспектор исчислил налоговую базу в размере 10 699 155 руб., налог на добавленную стоимость от реализации - 1 925 848 руб., налоговые вычеты не подтверждены в полном объеме.

В соответствии с решением от 27.09.2010 N 39, принятым по итогам выездной налоговой проверки, предпринимателю доначислен налог на добавленную стоимость в размере 617 579 руб., соответствующие пени в размере 125 165,22 руб., штраф на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 61 757,90 руб.

При этом, на страницах 9 - 10 решения инспекции от 27.09.2010 N 39 указано, что по данным налогового органа налоговая база для исчисления НДС составляет 12 668 806 руб., сумма налога на добавленную стоимость от реализации составляет 2 280 385 руб.

В качестве правонарушения, повлекшего доначисление налога, указано, что ИП Астахов А.В. с января 2009 г. не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а следовательно, возвращенный ИП Астаховой Ю.В. товар на сумму 2 324 187,93 руб., в том числе НДС - 354 537,14 руб., не использовался ИП Астаховым А.В. в дальнейшем в операциях, признаваемых объектами налогообложения, и сумма НДС подлежит восстановлению, а соответственно, и доначислению по результатам проверки.

Судом первой инстанции правильно установлено, что событие налогового правонарушения в отношении доначисления НДС в сумме 354 537,14 руб., как оно выявлено и зафиксировано актом выездной налоговой проверки, и событие налогового правонарушения, за которое решением от 27.09.2010 N 39 применена налоговая ответственность, являются разными.

При этом, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с положениями статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах и предложения по устранению выявленных нарушений должны быть указаны в акте по результатам выездной налоговой проверки, который служит основанием для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Отражение в акте проверки факта правонарушения является одной из гарантий реализации налогоплательщиком прав при осуществлении в отношении него налогового контроля, поскольку обеспечивает возможность представления возражений и доказательств в отношении тех фактов правонарушения, которые установлены в ходе проверки.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция, приняв решение в отношении доначисления НДС в сумме 354 537,14 руб., соответствующих пени и штрафа по обстоятельствам, не зафиксированным в акте выездной налоговой проверки от 27.09.2010 N 39, в нарушение частей 1, 3 статьи 100, части 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вышла за рамки обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки и изложенных в акте проверки от 06.08.2010 N 32, чем по существу лишила налогоплательщика права на защиту своих интересов, в том числе: права на представление возражений и документов в порядке пункта 6 статьи 100 Кодекса; права давать свои пояснения по данным обстоятельствам при рассмотрении материалов проверки (пункт 2 статьи 101 Кодекса), что не соответствует требованиям пунктов 6, 7, 9 части 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, на странице 10 решения от 27.09.2010 N 39 указано, что налоговая база для исчисления НДС составляет 12 668 806 руб. (10 699 155 руб. - сумма реализованного товара без НДС + 1 969 651 руб. - сумма возвращенного товара без НДС, подлежащая восстановлению). Сумма налога на добавленную стоимость от реализации составляет 2 280 385 руб. (12 668 806 руб. * 18%). По расчету инспекции предприниматель имеет право на налоговый вычет по НДС в сумме 1 639 294 руб. В решении налогового органа указано, что реализованный предпринимателем Астаховым А.В. товар был частично возвращен на сумму 2 324 187,93 руб., в том числе НДС - 354 537,14 руб. На основании пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция восстановила налог на добавленную стоимость в размере 354 537,14 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности решения инспекции в этой части, приняв во внимание также нижеследующее.

На основании пунктов 2, 3 статьи 170 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 Кодекса.

Инспекция указала, что восстановлению подлежит сумма налога на добавленную стоимость в размере 354 357,14 руб., то есть не сумма налога, принятая к вычету при приобретении товаров, использованных для реализации, а сумма налога на добавленную стоимость, которую предъявил предприниматель Астахов А.В. покупателю.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае решение не соответствует пункту 3 статьи 170 Кодекса, в силу которой восстановлению подлежат суммы налога на добавленную стоимость, принятые к вычету при приобретении товаров, использованных для реализации возвращенных товаров.

Предприниматель считает, что инспекцией неверно, в нарушение требований статей 154, 166 Кодекса определена налоговая база в размере 12 668 806 руб. и налог на добавленную стоимость от реализации в размере 2 280 385 руб. По данным налогоплательщика, налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость составляет 10 699 155 руб., а исчисленный из этой суммы налог на добавленную стоимость - 1 925 848 руб.

Судом первой инстанции правильно указано, что в решении от 27.09.2010 N 39 инспекция указала налоговую базу в размере 12 668 806 руб., отличную от размера налоговой базы, установленной при проведении выездной налоговой проверки и зафиксированной в акте выездной налоговой проверки, налоговый орган не указал, на основании каких первичных документов определена налоговая база. В нарушение требований пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении отсутствует ссылка на товарные накладные (иные документы), подтверждающие реализацию предпринимателем Астаховым А.В. товара на сумму 12 668 806 руб. Этот пробел решения от 27.09.2010 N 39 не был восполнен и при рассмотрении дела в арбитражном суде, соответствующие пояснения со ссылками на документы первичного бухгалтерского учета инспекцией не представлены. Ввиду этого, суд правомерно посчитал не установленным и не доказанным размер увеличенной налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.

Оспаривая доначисление налога на добавленную стоимость, налогоплательщик указал, что суммы НДС по товару, который был приобретен, отгружен предпринимателю Астаховай Ю.В., а затем возвращен покупателем ИП Астаховой Ю.В. в дальнейшем не использовался в деятельности, облагаемой НДС, не принимался к вычету при исчислении налога за 4 квартал 2008 г., поскольку возврат товара был произведен в том же налоговом периоде, что и реализация, сразу же была проведена корректировка, и, как следствие, в поданной декларации за 4 квартал 2008 г. не заявлялся к вычету НДС по приобретенному товару. Исходя из этого, налогоплательщик считает, что не подлежат восстановлению к уплате в бюджет вычеты, которые не заявлялись изначально. Предприниматель пояснил, что в книге учета доходов и расходов в таблице 1-1А учтено движение только того товара, который был реализован и не возвращался покупателем. Со строки 1 по строку 1064 отражались документы по поступлению каждого наименования товара, со строки 1065 отражались счета-фактуры, выставленные предпринимателем, по тем же единицам товара, которые были отгружены и не возвращались покупателем. Товар, который был возвращен, в книге учета доходов и расходов не фиксировался ни в части поступления (раздел "Стоимостные показатели приобретенного сырья (работ, услуг) в пользу индивидуального предпринимателя" Книги учета), ни в части реализации (раздел "Стоимостные показатели израсходованного сырья (работ, услуг)" Книги учета). Данные книги учета доходов и расходов использовались предпринимателем для определения суммы вычетов по товару, который был реализован без возврата. В дальнейшем данные книги учета доходов и расходов были использованы для формирования книги покупок, то есть в книге покупок отражались только счета-фактуры по тем товарам, которые отражены по графам 2 (дата операции), 3 (номер документа) раздела "Стоимостные показатели приобретенного сырья (работ, услуг) в пользу индивидуального предпринимателя".

Судом первой инстанции правильно указано, что налоговая инспекция пришла к выводу о том, что налог подлежит восстановлению в размере 354 357,14 руб. При этом, инспекция не указала, какими документами подтверждается правонарушение; на основании каких счетов-фактур заявлен налоговый вычет в размере 354 357,14 руб. Из решения налогового органа усматривается, что налог на добавленную стоимость в размере 354 357,14 руб. - это налог, который предъявлен предпринимателем Астаховым А.В. своему покупателю. Между тем, инспекция в нарушение требований пункта 3 стать 170 Кодекса не установила, предъявлялся ли предпринимателем вычет в отношении товара, который был возвращен покупателем, и в какой сумме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 354 537,14 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Кроме того, инспекцией не признано право на налоговый вычет по НДС за 4 кв. 2008 г.. в сумме 263 042 руб., как документально не подтвержденный.

Суд первой инстанции в данной части признал решение инспекции незаконным, указав, что отсутствие в акте выездной налоговой проверки от 06.08.2010 N 32 и в решении от 27.09.2010 N 39 сведений о первичных документах, на основании которых определена налоговая база по НДС и вычет налога на добавленную стоимость, принятый предпринимателем в связи с реализацией товара, не был восполнен и при рассмотрении дела в арбитражном суде, соответствующие пояснения со ссылками на документы первичного бухгалтерского учета инспекцией не представлены.

Фактически решение инспекции признано в данной части незаконным по ст. 101 НК РФ, поскольку иных оснований в решении суда не приведено.

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Из акта инспекции (т. 1 л.д. 21-22) следует, что в связи с отсутствием факта оприходования товаров, отсутствием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, а также с учетом установленных нарушений по ведению книги покупок, непредставление к проверке счетов-фактур, ИП Астахов А.В. не имеет права на вычет по НДС в заявленной им в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2008 г.. сумме 1 902 336 руб.

Из решения инспекции (т. 1 л.д. 78) следует, что налоговый орган признал право на налоговый вычет по НДС предпринимателя в сумме 1 639 294 руб., поскольку он соответствует представленным документам и дополнительному листу к книге покупок. В остальной части в решении инспекции (т. 1 л.д. 75) указано, что предприниматель не имеет права на налоговый вычет по НДС, в связи с отсутствием факта оприходования товаров.

Таким образом, по данным налогоплательщика, указанным в декларации за 4 кв. 2008 г.. заявлена сумма налоговых вычетов по НДС 1 925 848 руб., правомерно заявлены и признаны инспекцией налоговые вычеты по НДС на сумму 1 639 294 руб., что подтверждает налогоплательщик, в т.ч. в заявлении, поданном в суд (т. 1 л.д. 9). На сумму 263 042 руб. налогового вычета по НДС товар не оприходован и первичными документами не подтвержден, что не оспаривалось налогоплательщиком в судебном заседании.

По данному эпизоду доначисления судебная коллегия не устанавливает процессуальных нарушений при проведении проверки, поскольку выводы акта соответствуют решению, при вынесении которого руководитель инспекции напротив уменьшил сумму первоначально не принятого инспектором налогового вычета по НДС.

Судебной коллегией не принимается довод предпринимателя по данному эпизоду о том, что инспекцией нарушена ст. 101 НК РФ, поскольку данное правонарушение отражено как в акте проверки, так и в решении инспекции /указано на отсутствие факта оприходования товаров/.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в данной части, а решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 263 042 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, является законным и обоснованным.

Решение суда в части доначисления УСН оспаривается инспекцией в части.

В соответствии с решением от 27.09.2010 N 39 предпринимателю Астахову А.В. доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 241 016 руб., пени в размере 8 348,41 руб., штраф на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в размере 21 401,60 руб.

Основанием для доначисления налога послужил вывод инспекции о том, что налогоплательщиком занижены доходы для исчисления налога на 434 585 руб., завышены расходы на 1 705 580 руб.

Решением суда признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления налога по упрощенной системе налогообложения в размере 136 757 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Представители налогового органа просили решение суда отменить в части признания незаконным решения инспекции в части УСН в сумме 64261 руб., соответствующей пени и штрафа.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Инспекцией не заявлено возражений в отношении удовлетворения требований предпринимателя в остальной части. В связи с чем, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что инспекцией не приняты расходы в целях исчисления единого налога в размере 739 163.22 руб., в том числе: расходы, связанные с приобретением товара у ООО "ВВиС" на сумму 31 023,35 руб., предпринимателя Карапетян А.Х. на сумму 20 550 руб.; у ООО "Новый стиль" на сумму 18 300 руб.; у ООО "Премиум Класс" на сумму 8 852.96 руб.; у ООО "Светлана" на сумму 16 551.96 руб.; у Смирнова А.В. на сумму 504 852 руб.; у Смирновой Н.А. на сумму 34 830 руб.; у Татарникова Е.Л. на сумму 104 202.95 руб. В решении налогового органа указано, что расходы не приняты по причине непредставления налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы.

Инспекция оспаривает принятые судом расходы по контрагенту Татарниковой Е.Л. на сумму 104 202.95 руб. в виду непредставления налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы, как в инспекцию, так и в суд.

Судебная коллегия установила, что в материалах дела отсутствуют первичные документы, подтверждающие расходы, относящиеся к контрагенту Татарниковой Е.Л. на сумму 104 202.95 руб.

ИП Астахов А.В. пояснил судебной коллегии, что документы, подтверждающие расходы по исчислению УСН по контрагенту Татарникова Е.Л., представить не может, так как не смог найти, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания.

Судебной коллегией не принимается по данному эпизоду довод предпринимателя о том, что инспекцией нарушена ст. 101 НК РФ в виде несоответствия акта выездной налоговой проверки решению инспекции, поскольку данное правонарушение отражено в акте проверки как оно выявлено "непредставления налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы" /л.34 акта - т.1 л.д.54/, событие налогового правонарушения в таком же виде установлено в решении инспекции /л.18 решения -т.1 л.д.86/.

При таких обстоятельствах, решение суда по данному эпизоду подлежит отмене, а решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления УСН в размере 10 420 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что по итогам выездной налоговой проверки инспекцией не приняты расходы в сумме 356 557.65 руб., связанные с приобретением товара у ООО "ММ Ростов". Основанием для такого вывода послужило то обстоятельство, что в товарно-транспортных накладных, сопровождавших товар, был указан адрес, по которому предпринимателем Астаховым А.В. осуществляется розничная реализация товара, и в отношении этой деятельности уплачивается единый налог на вмененный доход.

Признавая решение инспекции незаконным в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Вывод инспекции о том, что товар, приобретенный у ООО "ММ Ростов", был реализован предпринимателем через розничную торговую сеть (вид деятельности, в отношении которого уплачивается единый налог на вмененный доход), основан только на том, что в товарно-транспортной накладной указан адрес разгрузки товара, по которому расположен магазин розничной торговли товарами.

При этом, инспекция не приняла во внимание раздельный учет хозяйственных операций, осуществляемых предпринимателем.

Из пояснений предпринимателя следует, что в товарно-транспортной накладной был указан адрес разгрузки товара, по которому товар хранился, а в последствии, был реализован в связи с осуществлением вида деятельности, в отношении которого применяется УСН.

Вместе с тем, какие-либо доказательства того, что товар, приобретенный к ООО "ММ Ростов", реализован через розничную торговую сеть, в отношении которой применяется единый налог на вмененный доход, инспекцией не представлены.

Номенклатура товара, реализованного предпринимателем Астаховым А.В., инспекцией не проанализирована, а выводы сделаны инспекцией без учета такого анализа и носят предположительный характер.

Товарно-транспортная накладная не является документом, подтверждающим движение товара по торговым точкам, принадлежащим предпринимателю, и с однозначностью не может свидетельствовать о том, к какому виду деятельности предпринимателя относятся те или иные хозяйственные операции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что материальные расходы по приобретению товара у ООО "ММ Ростов" в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 346.16 Кодекса подлежат принятию при определении налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, решение суда по данному эпизоду, в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления УСН в размере 35 656 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что инспекция не приняла расходы в размере 181 851.80 руб., которые учтены предпринимателем Астаховым А.В. в связи с возвратом денежных средств покупателям за возвращенный товар.

Суд первой инстанции, признавая незаконным решение инспекции в данной части исходил из того, что предприниматель Астахов А.В. правомерно исключил из налоговой базы по единому налогу сумму доходов от реализации товаров, возвращенных покупателями, и денежных средств, поступивших при расчетах наличными денежными средствами. Судом установлено, что предприниматель Астахов А.В. в соответствии с нормами Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" при возврате товара произвел возврат покупателю уплаченной за него суммы; представленные налогоплательщиком первичные документы подтверждают, что сумма возврата зафиксирована в фискальной памяти ККТ, в отчете по ККТ, снятом на конец дня кассиром-операционистом.

При этом, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 4 статьи 503 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 1 ст. 18 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" в случае если продавец передал товар ненадлежащего качества, покупатель вправе отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возвратить уплаченные им деньги.

Законом N 2300-1 предусмотрено, что потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Продавец - организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.

Пунктом 1 статьи 10 Закона N 2300-1 определено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации. Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать, в том числе гарантийный срок, если он установлен (пункт 2 статьи 10 Закона N 2300-1).

Согласно пункту 1 статьи 13 Закона N 2300-1 за нарушение прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер) несет ответственность, предусмотренную законом или договором. Потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе, в том числе потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом, отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы (пункт 1 статьи 18 Закона N 2300-1).

В отношении технически сложного товара потребитель в случае обнаружения в нем недостатков вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за такой товар суммы либо предъявить требование о его замене на товар этой же марки (модели, артикула) или на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены в течение пятнадцати дней со дня передачи потребителю такого товара.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18 Закона N 2300-1 продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара. Потребитель вправе участвовать в проверке качества товара.

Кроме того, ст. 502 ГК РФ установлено, что покупатель вправе в течение четырнадцати дней с момента передачи ему непродовольственного товара, если более длительный срок не объявлен продавцом, обменять купленный товар в месте покупки и иных местах, объявленных продавцом, на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации, произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом.

При отсутствии необходимого для обмена товара у продавца покупатель вправе возвратить приобретенный товар продавцу и получить уплаченную за него денежную сумму. Требование покупателя об обмене либо о возврате товара подлежит удовлетворению, если товар не был в употреблении, сохранены его потребительские свойства и имеются доказательства приобретения его у данного продавца.

Перечень товаров, которые не подлежат обмену или возврату по указанным в настоящей статье основаниям, определяется в порядке, установленном законом или иными правовыми актами.

Предприниматель не указал вид товара и не сообщил суду, по какому основанию якобы производился возврат товара на основании ст. 503 ГК РФ или ст. 502 ГК РФ.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие названные обстоятельства, а именно, показания электронной контрольной ленты защищенной (ЭКЛЗ), заявления покупателей на возврат денежных средств, накладные на возврат товара, объяснения сотрудников по возможно ошибочно выбитым чекам, расходные кассовые ордера и кассовые чеки (слипы банковских карт на оплату и возврат товара).

Кроме того, "Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (утв. Минфином РФ 30.08.1993 N 104) в ст. 4.3. установили, что в случае ошибки кассира - операциониста: необходимо составить и оформить совместно с администрацией предприятия акт по форме N 54 (приложение N 5) о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам, погасить их, наклеить на лист бумаги и вместе с актом сдать в бухгалтерию (где они хранятся при текстовых документах за данное число); записать в "Книгу кассира - операциониста" суммы, выплаченные по возвращенным покупателями (клиентами) чекам, и количество напечатанных на день нулевых чеков.

В приложении N 5 к Типовым правилам эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением установлена форма акта о возврате денежных сумм покупателям (клиентам).

Судебная коллегия признает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком документы подтверждают, что сумма возврата зафиксирована в фискальной памяти ККТ, в отчете по ККТ, снятом на конец дня кассиром-операционистом, поскольку представленные отчеты по ККТ (т. 8 л.д. 52) не подтверждают выдачу /возврат/ денежных средств из кассы предпринимателя, в связи с возвратом товара.

Возврат товара документально не подтвержден.

Таким образом, необоснованным является вывод суда первой инстанции, о том, то у налогоплательщика отсутствовала выручка в объеме, указанном инспекцией в оспариваемом решении, а доначисление налоговым органом налога, пеней и налоговых санкций в данной части является законным.

Судебной коллегией не принимается по данному эпизоду довод предпринимателя о том, что инспекцией нарушена ст. 101 НК РФ в виде несоответствия акта выездной налоговой проверки решению инспекции, поскольку данное правонарушение отражено в акте проверки как оно выявлено /л.35 акта - т.1 л.д.55/, событие налогового правонарушения в таком же виде установлено в решении инспекции /л.13, 19 решения -т.1 л.д.81,87/.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поскольку факт возврата товаров документально не подтвержден, решение суда по данному эпизоду подлежит отмене, а решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления УСН в сумме 18 185 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций является законным и обоснованным.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований по УСН в сумме 77259,3 руб., соответствующей пени и штрафа, признать решение инспекции незаконным в полном объеме.

Возражения предпринимателя не принимаются судебной коллегией по следующим основаниям:

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства. В решении налогового органа указано, что по данным выездной налоговой проверки в книге учета доходов и расходов в графе "итоговая сумма дохода": - за 2 квартал 2009 г. указана сумма 13 996 578.77 руб., расхождений не установлено, - за 3 квартал 2009 г. указана сумма 8 178 098.00 руб., в то время как фактическая сумма дохода за данный период по Книге составляет 8 361 540.60 руб.; - за 4 квартал 2009 г. указана сумма 13489813.60 руб., в то время как фактическая сумма дохода за данный период по Книге составляет 13 550 975.80 руб. В результате допущенной арифметической ошибки при подсчете итоговой суммы дохода за 2009 год, инспекция установила итоговую сумму дохода в книге учета дохода и расхода, которая занижена на 244 604,8 руб.

С учетом того, что инспектор в суде первой инстанции признала, что при определении арифметической погрешности суммы доходов, дважды учла доходы в размере 90 000 руб., сумма дохода в результате арифметической ошибки занижена предпринимателем на 154605 руб. (244605 - 90000).

Инспекцией указано в решении от 27.09.2010 N 39, что для осуществления наличных денежных расчетов ИП Астахов А.В. использовал ККТ: - ЭКР 2102К заводской N 1440034, с 04.05.2009 - в резерве. Адрес установки: проспект Победа Резолюции, 111, г. Шахты, магазин "Планета", торговля мебелью. Согласно данным книги кассира-операциониста и отчета фискальной памяти выручка за период 01.04.2009 по 04.05.2009 составила 3 785 080 руб.; и Меркурий MCS - заводской N 1202257, использовалась с 05.05.09г. Согласно данным книги кассира-операциониста и отчета фискальной памяти выручка за период с 05.05.2009 по 31.12.2009 составила 10 687 384 руб.; - Меркурий MCS - заводской N 1200616, с 05.05.2009 - в резерве. Адрес установки: проспект Платовский, 69, г. Новочеркасск, ТЦ "Планета", торговля мебелью. Согласно данным книги кассира-операциониста и отчета фискальной памяти выручка за период 01.04.2009 по 05.05.2009 составила 14 00707 руб.; и ЭКР 2102К заводской N 1675075, использовалась с 30.04.2009. Согласно данным книги кассира-операциописта и отчета фискальной памяти выручка за период с 30.04.2009 по 31.12.2009 составила 4 714 681 руб.; - ЭКР 2102К заводской N 1675075. Адрес установки: проспект Баклановский, 200, г. Новочеркасск, ТЦ "Планета", торговля мебелью. Согласно данным книги кассира-операциониста и отчета фискальной памяти выручка за период с 23.12.2009 по 31.12.2009 составила 614 999 руб.

Инспекцией установлено, что в книге учета доходов и расходов за 2009 год доход, полученный с применением ККТ, отражен в сумме 21 012 869.80 руб., в то время как фактическая сумма дохода за данный период составила 21 202 851 руб. (3 785 080 руб. + 10 687 384 руб. + 14 00707 руб. + 4 714 681 руб. + 614 999 руб.). В решении от 27.09.2010 N 39 указано, что при проверке правильности отражения данных в книге учета доходов и расходов установлено занижение суммы дохода, полученного с применением ККТ на 189 981,2 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма доходов, установленная инспекцией, подлежит уменьшению на 90 000 руб. В остальной части выводы инспекции о занижении предпринимателем Астаховым А.В. суммы доходов в целях исчисления единого налога по упрощенной системе налогообложения, соответствуют требованиям статьи 346.15 Кодекса и подтверждаются книгой доходов и расходов, данными книги кассира-операциониста и отчета фискальной памяти. Кроме того, предприниматель возражений по существу доначисления не заявил.

Судебной коллегией не принимается по данному эпизоду довод предпринимателя о том, что инспекцией нарушена ст. 101 НК РФ в виде несоответствия акта выездной налоговой проверки решению инспекции, поскольку данное правонарушение отражено в акте проверки как оно выявлено /л.27,28 акта - т.1 л.д.47-48/, событие налогового правонарушения в таком же виде установлено в решении инспекции /л.11, 12 решения -т.1 л.д. 79,80/.

Таким образом, решение суда по данному эпизоду, в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления УСН в сумме 34 458 руб. /154605*10%=15460/ + /189981,2*10%=18998/, соответствующих сумм пени и налоговых санкций является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что инспекцией установлено, что в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, предприниматель Астахов А.В. принял расходы в размере 1 481 484,62 руб., составляющие налог на добавленную стоимость, уплаченный в связи с ввозом товара из Республики Беларусь. По итогам проверки инспекция не приняла расходы по уплате НДС в размере 428 007 руб. по товарам, ввезенным из Республики Беларусь. Инспекция пришла к выводу, что налогоплательщик неправомерно учитывал эти расходы в целях исчисления единого налога, поскольку товар, в отношении которого исчислен налог, не был реализован оптом, и в отношении реализации этого товара не применяется УСН, в том числе: - в связи с приобретением товара у "Гомельдрев" не принят в расходы НДС в размере 227 303 руб., который исчислен инспекцией следующим образом: 827 539.40 руб. (сумма НДС, заявленная налогоплательщиком в расходы в книге учета доходов и расходов) - 600 536 руб. (сумма НДС, принятая в расходы инспекцией, которая определена следующим образом: 3 336 311 руб. (стоимость товара, принятого в расходы по УСН) х 18%); - в связи с приобретением товара у "Молодечномебель" не принят в расходы НДС в размере 15 099 руб., который исчислен инспекцией следующим образом: 362 429 руб. (сумма налога, заявленная налогоплательщиком в расходы) - 347 330 руб. (сумма налога, принятая в расходы инспекцией, которая определена следующим образом: 1 929 612 руб. (стоимость товара, принятого в расходы по УСН) х 18%); - в связи с приобретением товара у "Пинскдрев" не принят в расходы НДС в размере 86 328 руб., который исчислен инспекцией следующим образом: 191 870 руб. (сумма налога, заявленная налогоплательщиком в расходы) - 105 541 руб. (сумма налога, принятая в расходы инспекцией, которая определена следующим образом: (586 341 руб. (стоимость товара, принятого в расходы по УСН) х 18%); - полностью не приняты в расходы суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные при ввозе товара из Беларуси, приобретенного у "Бабрускмебель" - в размере 63 359 руб., "Фандок" - в размере 36 288 руб., поскольку товар не был реализован оптом и в отношении этого товара не применялась система налогообложения в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Судом первой инстанции проверен расчет суммы налога на добавленную стоимость, неправомерно учтенной налогоплательщиком, при исчисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и правильно признан достоверным, поскольку основан на данных книги учета доходов и расходов предпринимателя. Так, стоимость товара, приобретенного в Республики Беларусь и включенного в общую сумму расходов по товарам, используемым по УСН, определена инспекцией на основании счетов-фактур в сумме 6 503 331.54 руб. без НДС.

Судебной коллегией не принимается по данному эпизоду довод предпринимателя о том, что инспекцией нарушена ст. 101 НК РФ в виде несоответствия акта выездной налоговой проверки решению инспекции, поскольку данное правонарушение отражено в акте проверки как оно выявлено /л.34,35 акта - т.1 л.д.54-55/, событие налогового правонарушения в таком же виде установлено в решении инспекции /л.18, 19 решения -т.1 л.д. 86,87/.

Таким образом, решение суда по данному эпизоду, в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 в части доначисления УСН в сумме 42 801 руб. /428007*10%/, соответствующих сумм пени и налоговых санкций является законным и обоснованным.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в целях исчисления единого налога сумма полученного дохода составляет 36 009 076 руб. (36 099 076 руб. (сумма дохода, установленная инспекцией в ходе проверки) - 90 000 руб.). Сумма произведенных расходов - 29 427 303 руб., которая исчислена следующим образом: 29 855 310 руб. (сумма расходов, заявленная налогоплательщиком) - 428 007 руб. (расходы, которые заявлены налогоплательщиком неправомерно). Налоговая база для исчисления единого налога составляет 6 581 773 руб. (36 009 076 руб. - 29 427 203 руб.). Сумма единого налога, подлежащая уплате за 2009 год - 658 177,3 руб. (6 581 773 руб. х 10%).

Из материалов дела следует, что налогоплательщик заявил в налоговой декларации по УСН к уплате в бюджет единый налог в размере 580 918 руб.

Суд первой инстанции, отказывая предпринимателю в удовлетворении требований, пришел к правильному выводу о том, что по итогам выездной налоговой проверки, с учетом вывода суда о неправильном определении инспекцией налоговой базы для исчисления налога размере 90 000 руб., доначислению подлежит УСН в размере 77 259,3 руб.

Судебной коллегией не принимается довод предпринимателя о нарушении инспекцией ст. 101 НК РФ, в виду непредставления налогоплательщику расчетов пени к акту налоговой проверки, поскольку не признано судом существенным и нарушающим права налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что решением Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39, предприниматель Астахов А.В. привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по НДС и УСН в размере 83 159,5 руб. При применении ответственности инспекцией учтены установленные в ходе рассмотрения материалов проверки смягчающие ответственность обстоятельства, такие как: налогоплательщик ранее не привлекался к ответственности за совершение налогового правонарушения; все налоги уплачивал своевременно; тяжелое материальное положение предпринимателя, и размер штрафа снижен инспекцией на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации в два раза.

Суд первой инстанции, снижая штраф, исходил из того, что при определении меры ответственности, инспекцией не учтен в качестве смягчающих ответственность обстоятельств характер правонарушения. При рассмотрении дела судом установлено, что неполная уплата предпринимателем Астаховым А.В. единого налога по упрощенной системе налогообложения была вызвана арифметическими ошибками при определении размера налоговой базы. Данное обстоятельство характеризует допущенное нарушение, как непреднамеренное и неумышленное, и признано судом в качестве смягчающего ответственность обстоятельства. На основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации суд снизил размер штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации до 3 159,5 руб. В части привлечения предпринимателя Астахова А.В. к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 80 000 руб. решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 N 39 признано незаконным, в виду применения смягчающих ответственность обстоятельств. Решение суда в части применения смягчающих ответственность обстоятельств инспекцией не оспаривается.

Однако, судебной коллегией установлено, что по результатам выездной налоговой проверке предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ с учетом смягчающих обстоятельств, на основании ст. 112 НК РФ размер штрафа составил 83 159,56 руб. (НДС 61 757,9 руб. + УСНО 21 401,6 руб.).

Размер налоговых санкций, указанных в резолютивной части решения суда, с учетом определения об исправлении опечатки от 12.07.11г. превышает исчисленные налоговые санкции по обжалуемому решению инспекции, поскольку суд также признал незаконным штраф, исчисленный по НДС в размере 61 757,9 руб. и соответствующий штраф на доначисленный налог по упрощенной системе налогообложения в размере 136 757 руб.

Таким образом, с учетом смягчающих обстоятельств, на основании ст. 112 НК РФ подлежит признанию недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области от 27.09.2010 г.. N 39 только в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в размере 80 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.06.2011 с учетом определения об исправлении опечатки от 12.07.2011 г.. по делу N А53-26710/2010 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Признать доначисления НДС в сумме 354537 руб., соответствующей пени, налога по упрощенной системе налогообложения в размере 108152 руб., соответствующей пени, в части привлечения к ответственности на основании п.1 ст. 122 НК РФ в размере 80 000 руб., как несоответствующее НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области в пользу ИП Астахова А.В. судебные расходы в сумме 2200 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева