Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 18АП-9199/11

г. Челябинск

06 октября 2011 г.

N 18АП-9199/2011 Дело N А76-1263/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18 июля 2011 г.. по делу N А76-1263/2011 (судья Гусев А.Г.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Грузовой комплекс" -Куждина Е.В. (доверенность от 01.04.2010);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Дозморова Д.А. (доверенность от 17.01.2011 N 18), Волошина М.В. (доверенность от 06.04.2011 N 61); Суханов И.В. (доверенность N 43 от 30.03.2011), Ветрова Т.А. (доверенность N 44 от 30.03.2011.);

от Челябинской таможни - Усольцев М.В. (доверенность от 12.01.2011 N 04);

от общества с ограниченной ответственностью НПП "ЭнергоТехСервис" - Коноплева Д.А. (доверенность от 24.06.2009).

Общество с ограниченной ответственностью "Грузовой комплекс" (далее - заявитель, ООО "Грузовой комплекс", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным приказа от 16.12.2010 N 523 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов", об обязании исключить общество из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

24.03.2011 ООО "Грузовой комплекс" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению ФАС по Челябинской области о признании незаконным решения от 15.12.2010 и предписания от 15.12.2010 N 67. Заявление принято к производству с присвоением номера делу N А76-4327/2011.

07.04.2011 общество обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Челябинской области от 30.03.2011 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Заявление принято к производству с присвоением номера делу N А76-5505/2011.

Определениями от 06.04.2011, 29.04.2011 дела N А76-5505/2011, А76-4327/2011, А76-1263/2011 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер N А76-1263/2011.

Определениями суда первой инстанции от 09.02.2011, 06.04.2011, 24.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Челябинская таможня, общество с ограниченной ответственностью НПП "ЭнергоТехСервис" (далее - ООО НПП "ЭнергоТехСервис"), общество с ограниченной ответственностью "Авиасервис" (далее - ООО "Авиасервис"), общество с ограниченной ответственностью "Каргосервис" (далее - ООО "Каргосервис").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.07.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными приказ Управления ФАС по Челябинской области от 16.12.2010 N 523 и обязал антимонопольный орган исключить ООО "Грузовой комплекс" из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%; решение от 24.01.2011 и предписание от 15.12.2010 N 67 по делу N 11-03/10; признал незаконным и отменил постановление Управления ФАС по Челябинской области от 30.03.2011 о привлечении ООО "Грузовой комплекс" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что на территории таможенного поста Аэропорт Баландино в Реестре владельцев склада временного хранения (далее - СВХ) зарегистрирован единственный склад временного хранения, принадлежащий ООО "Грузовой комплекс". Ввиду сложности процедур таможенного оформления груза клиентам общества не удается завершить таможенное оформление грузов на таможенном посту Аэропорт Баландино в течение трех часов с момента представления его таможенного органу без помещения их на временное хранение. Предварительное определение географических границ товарного рынка проведено антимонопольным органом в Аналитическом отчете в соответствии с требованиями пункта 4.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). Последующее уточнение информации о географических границах путем выявления условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателями проводилось на основании пункта 4.3 Порядка. Определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка производилось в соответствии с пунктом 4.5 Порядка методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажу на рассматриваемом товарном рынке. Одновременное использование всех трех источников информации, указанных в пункте 4.2 Порядка, не является обязательным в рамках предварительного определения географических границ товарного рынка. Предусмотренная подпунктов "в" пункта 4.2 Порядка товарная масса состоят из услуг, которые не могут вывозиться с одной территории на другую, поскольку потребляются в процессе производства и не могут быть законсервированы в целях транспортировки с последующим потреблением на другой территории, что свидетельствует о неприменимости указанной нормы в рамках Аналитического отчёта. В процессе составления Аналитического отчета антимонопольный орган располагал информацией, предусмотренной подпунктом "б" пункта 4.2 Порядка в части различий в уровнях цен на указанный товар на территории Российской Федерации. В ходе определения географических границ товарного рынка мнение ООО "ЭнергоТехСервис" было учтено заинтересованным лицом.

Судом не учтено, что возможность устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам не является обязательным условием наличия доминирующего положения ввиду использования законодателем в правовой норме союза "или".

Связь между фактом поступления (не поступления) заявлений о получении разрешений на временное хранение на складе получателя товаров от хозяйствующих субъектов, осуществляющих доставку международных грузов посредством авиатранспорта, и возможностью признания доминирующего положения ООО "Грузовой комплекс" на рассматриваемом рынке отсутствует.

Приспособленным для принятия груза, прибывающего воздушным транспортом, на территории Челябинской области является только склад ООО "Грузовой комплекс". В связи с чем не имеет правового значения тот факт, что в зоне деятельности Челябинской таможни осуществляют деятельность 9 таможенных постов и функционируют 22 склада временного хранения. Согласно ответам третьих лиц получение товаров через другие склады либо создание своих складов получателя товара или СВХ является невыгодным или нецелесообразным. Таким образом, факт доминирования ООО "Грузовой комплекс" является доказанным, приказ о включении общества в Реестр - законным.

В решении от 15.12.2010 по делу N 11-03/10 Управление ФАС по Челябинской области указало, что ООО "Грузовой комплекс" установило и применило необоснованно высокую стоимость услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск, на установление монопольно высокой цены антимонопольный орган не указывал.

С заключением Южно - Уральской торгово-промышленной палаты N 026-05-00950 о том, что установленная обществом цена на услуги по хранению груза на СВХ является обоснованной, антимонопольный орган не согласен.

До судебного заседания от ООО "Грузовой комплекс" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22.09.2011 объявлен перерыв до 29.09.2011. После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица - ООО "Авиасервис", ООО "КаргоСервис" не явились. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица и третьих лиц - Челябинской таможни, ООО НПП "ЭнергоТех Сервис" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц - ООО "Авиасервис", ООО "КаргоСервис".

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее. Антимонопольным органом представлены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, обществом - письменные пояснения по делу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление ФАС по Челябинской области поступило заявление ООО НПП "ЭнергоТехСервис" на действия Челябинской таможни, Пограничного управления ФСБ России и ОАО "Челябинское авиапредприятие", выразившееся в утверждении Технологической схемы организации пропуска через государственную границу физических лиц, транспортных средств, грузов и животных в международном аэропорту Баландино г. Челябинска, согласно которой ООО "Грузовой комплекс" является единственным предприятием на территории аэропорта осуществляющим прием и оформление грузов к отправке, а также на действия ООО "Грузовой комплекс", выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на услуги по хранению грузов на СВХ.

16.12.2010 Управление ФАС по Челябинской области вынесло приказ N 523, согласно которому ООО "Грузовой комплекс" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) (т.1, л.д.45).

По результатам рассмотрения заявления ООО НПП "ЭнергоТехСервис" Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 15.12.2010 (в полном объеме изготовлено 24.01.2011) по делу N 11-03/10, согласно которому:

- положение ООО "Грузовой комплекс" на рынке хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта г. Челябинска признано доминирующим;

- действие ООО "Грузовой комплекс", выразившееся в установлении и применении необоснованно высокой стоимости услуг по хранению товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта г. Челябинска в размере 12 руб. 03 коп за 1 кг товара (груза), признано противоречащим части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) (т.2, л.д. 19-35).

На основании данного решения обществу выдано предписание от 15.12.2010 N 67, в соответствии с которым ООО "Грузовой комплекс" в срок до 01.04.2011 предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в установлении необоснованно высокой стоимости услуг по хранению товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта г. Челябинска в размере 12 руб. 03 коп. за 1 кг товара (груза). В срок до 01.04.2011 обществу предписано установить экономически обоснованную стоимость хранения груза на СВХ, а именно:

- учесть при расчёте ставки хранения грузов на СВХ фактическое документально подтвержденное количество суток хранения грузов на СВХ;

- исключить из расчёта ставки хранения грузов на СВХ затраты на аренду помещений и иного имущества, не использующегося в деятельности по хранению грузов на СВХ ООО "Грузовой комплекс";

- распределить при расчёте ставки хранения грузов на СВХ общехозяйственные и общепроизводственные расходы ООО "Грузовой комплекс" (заработная плата административно - хозяйственного персонала, амортизация имущества и прочие расходы) между всеми видами услуг (работ), оказываемых ООО "Грузовой комплекс" (т.2, л.д. 36).

Материалы дела N 11-03/10 переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ.

30.03.2011 Управлением ФАС по Челябинской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 23А-03/11, которым ООО "Грузовой комплекс" привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 руб. (т.12, л.д.17-31).

Не согласившись с приказом, решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, ООО "Грузовой комплекс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом занятия обществом в спорный период доминирующего положения на рынке определенного товара, на основании чего указал на отсутствие оснований считать общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выдавать предписание и соответственно, привлекать к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 135-ФЗ положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

ООО "Грузовой комплекс" обратилось с требованием о признании недействительным приказа Управления ФАС по Челябинской области от 16.12.2010 N 523, которым общество включено в Реестр как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке по предоставлению услуг хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на складе временного хранения в географических границах - зона таможенного контроля аэропорта г.Челябинска (т. 1 л.д. 45-46).

Согласно пункту 8 части 1, пункту 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896).

Согласно пунктам 16 и 17 указанных Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, осуществление антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке с 03.09.2010 проводится в соответствии Порядком, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3. Порядка).

Рассмотрев Аналитический отчет (т.1 л.д. 14-24), суд апелляционной инстанции считает, что Управлением ФАС по Челябинской области анализ конкуренции на рынке хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск в 2009 году проведен в соответствии с Порядком, в результате чего сделаны правомерные выводы.

Выводы суда первой инстанции о том, что при проведении анализа антимонопольным органом не учтена логистика таможенного оформления иностранных товаров, а именно то, что владельцами складов временного хранения могут также в силу статьи 115 Таможенного кодекса Российской Федерации являться таможенные органы и иные лица, при соблюдении установленных таможенным законодательством условий, являются ошибочными.

Определение продуктовых границ рынка антимонопольный орган проводил в соответствии с требованиями раздела III Порядка, а также учитывая положения норм Таможенного кодекса Российской Федерации (действующего в рассматриваемый период), регулирующих процедуру временного хранения в качестве этапа таможенного оформления товаров и транспортных средств.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом проведен выборочный опрос покупателей (потребителей) услуг хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск.

Довод ООО "Грузовой комплекс" о том, что при проведении анализа антимонопольный орган должен проводить опрос всех покупателей (потребителей) несостоятелен, так как согласно пунктам 3.2, 3.3. Порядка мнение покупателей может определяться в результате сплошного или выборочного опроса. При этом покупатели могут разделяться на разные группы приобретателей.

С учетом требований Порядка, ограничений установленных Таможенным кодексом Российской Федерации, результатов проведенного опроса антимонопольный орган установил, что хранение товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля не взаимозаменяемо с хранением товаров (грузов) на собственном СВХ и хранением товаров (грузов) на собственном складе получателя товаров для хозяйствующих субъектов, не имеющих в собственности либо ином законном праве склада получателя товаров и собственного СВХ.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно определил продуктовыми границами исследуемого товарного рынка деятельность по хранению и складированию товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на СВХ.

Вывод о неправомерном неиспользовании антимонопольным органом при определении географических границ рынка информации о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (подпункт "б" пункта 4.2 Порядка), а также информации о структуре товаропотока (подпункт "в" пункта 4.2 Порядка) несостоятелен.

Предварительное определение географических границ товарного рынка проведено антимонопольным органом в соответствии с требованиями пункта 4.2 Порядка, последующие уточнения информации о географических границах рынка путем выявления условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара проведено на основании пункта 4.3 Порядка. Определение территорий, входящих в географические границы товарного рынка произведены в соответствии с требованиями пункта 4.5 Порядка методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных границах).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что одновременное использование всех трех источников информации, указанных в пункте 4.2 Порядка не является обязательным в рамках предварительного определения географических границ товарного рынка. Кроме того, источник информации, указанный в подпункте "в" пункта 4.2 Порядка (структура товаропотока) не может быть использован применительно к исследуемому рынку услуг по хранению и складированию, что связано с сущностью предоставления услуг.

Источник информации, указанный в подпункте "б" пункта 4.2 Порядка фактически применен антимонопольным органом, что подтверждается информацией из обращения ООО "ЭнергоТехСервис" в антимонопольный орган, а также приложенным к данному обращению экспертным заключением ООО "Агентство "Вита-Гарант" от 18.08.2009 (т. 5 л.д. 23-46).

Ошибочен вывод о том, что антимонопольным органом неправильно определен объем товарного рынка.

На основании проведенного согласно требованиям раздела V Порядка анализа состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, антимонопольный орган пришел к выводу, что единственным участником рынка хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск в 2009 году являлось ООО "Грузовой комплекс".

Таким образом, с учетом указанного и в соответствии с пунктом 6.2 Порядка объем товарного рынка определен правильно и равен объему продаж товара - сумме выручки ООО "Грузовой Комплекс". При этом факт функционирования в зоне деятельности Челябинской таможни 9 таможенных постов и 22 складов временного хранения не имеет правового значения для определения объема рассматриваемого товарного рынка.

Суд пришел к неправильному выводу о том, что согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ для признания доминирующего положения ООО "Грузовой комплекс" обязательно необходимо установить факт препятствования обществом доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам и оказания им решающего влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из буквального толкования данной нормы статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что для признания хозяйствующего субъекта доминирующим следует установить одно из условий, перечисленных в указанной статье, так как условия перечислены с разделительным союзом "или".

На основании выше указанного апелляционная инстанция считает, что анализ товарного рынка проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком, сделаны обоснованные и правомерные выводы в отношении определения продуктовых, географических границ и объема товарного рынка, участников данного рынка, а также иные выводы необходимые для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

Суд пришел к ошибочному выводу о том, что антимонопольным органом необоснованно сужены продуктовые и географические границы товарного рынка, то есть неправомерно установлено доминирующее положение ООО "Грузовой комплекс" и, следовательно, приказ Управления ФАС по Челябинской области от 16.12.2010 N 523 и решение от 24.01.2011 по делу N 11-03/10 в соответствующей части надлежит признать недействительным.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленных в части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ не является закрытым, исчерпывающим. Нарушение законодательства обуславливается именно действием (бездействием) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов и может выражаться и описываться в различных формулировках. Формулирование допущенного нарушения в данном случае не должно в обязательном порядке соответствовать формулировке нарушений, перечисленных в статье.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; осуществление таким субъектом влекущих наступление (или угрозу наступления) установленных законом последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц действий.

Оспариваемым приказом Управления ФАС по Челябинской области от 16.12.2010 N 523 подтверждается доминирующее положение ООО "Грузовой комплекс" на товарном рынке по предоставлению услуг хранения и складирования товаров (грузов) в части хранения товаров (грузов) на складе временного хранения в географических границах - зона таможенного контроля аэропорта города Челябинск.

Оспариваемым решением от 24.01.2011 по делу N 11-03/10 антимонопольный орган признал действия ООО "Грузовой комплекс", выразившиеся в установлении и применении необоснованно высокой стоимости услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск в размере 12.03 руб. за 1 кг товара (груза), противоречащими части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В указанном решении антимонопольный орган не признавал нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в виде установления и поддержания монопольно высокой цены. В связи с чем, необоснован довод суда о том, что выводы антимонопольного органа об установлении обществом монопольно высокой цены не соответствуют установленным обстоятельствам и критериям, определяющим цену как монопольно высокую согласно статье 6 данного Федерального Закона.

Оценивая изложенные в отзыве на апелляционную жалобу возражения ООО "Грузовой комплекс" в отношении вывода антимонопольного органа о нарушении обществом положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в виде установления и применении экономически необоснованной цены на услуги СВХ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Принимая во внимание отсутствие нормативного регулирования цен и тарифов на услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ и в силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, заявитель вправе самостоятельно устанавливать цену за оказываемые им услуги.

Однако, ввиду занятия заявителем доминирующего положения на рынке и наличия предусмотренных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ ограничений в части запрета на осуществление таким субъектом действий, влекущих ущемление интересов других лиц, заявитель не вправе устанавливать цены произвольно, вне зависимости от их экономической обоснованности.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, не может использовать сравнительные (не затратные) методы ценообразования, поскольку в условиях монополизированного рынка общие условия обращения товаров (цены, объемы продаж, спрос) устанавливает единолично.

Антимонопольным органом на основании полученных от ООО "Грузовой комплекс" документов произведен анализ цен на оказываемые заявителем услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ в 2009 году с целью оценки их экономической обоснованности.

При этом антимонопольным органом проанализирован расчет стоимости хранения грузов на СВХ, утвержденный в сентябре 2008 года (таблица 1 в решении антимонопольного органа, т.2 л.д. 24 оборот), расчет стоимости по расходам на содержание СВХ и поступлению груза в 2009 году (таблица 2 в решении, т.2 л.д.28), представленные обществом пояснения и документы, а также заключение специалиста Южно-Уральской торгово-промышленной палаты N 026-05-00950 (т.3).

Из содержания оспариваемого решения и выданного на его основании предписания следует, что антимонопольный орган пришел к выводу, что экономическая необоснованность цены на услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ общества заключается в следующем:

- при расчете ставки хранения грузов на СВХ не учтено фактическое документально подтвержденное количество суток хранения грузов на СВХ;

- не исключены расходы на аренду помещений и иного имущества, не использующегося в деятельности по хранению грузов на СВХ;

- не распределены общехозяйственные и общепроизводственные расходы (заработная плата административно-хозяйственного персонала, амортизация имущества и прочие расходы) между всеми видами услуг (работ), оказываемых обществом.

Указанные выводы суд апелляционной инстанции считает обоснованными.

Из представленных в таблице 1 (в решении антимонопольного органа) данных о расходах следует, что планируемые годовые расходы общества на хранение грузов на СВХ в 2009 году составляют 3 884 176 руб. Исходя из планируемого объема поступления грузов в 2009 году (113 000 кг) и среднего времени хранения грузов на СВХ (3 суток), себестоимость хранения 1 кг груза в сутки составляет 11,46 руб. Учитывая планируемую прибыль в 5%, стоимость (ставка) хранения грузов на СВХ составит 12,03 руб./кг в сутки (учитывая расчет себестоимости за 1 сутки).

Согласно представленному в таблице 2 (в решении антимонопольного органа) расчету стоимости 1 кг хранения грузов на СВХ в 2009 году обществом представлены годовые объемы расходов по проекту (3 884 176 руб.) и по факту (3 176 530 руб.) за 2009 год. При этом в графе по проектируемой стоимости уже не учтены (не указаны) среднее время хранения груза в сутках, себестоимость и размер прибыли. Между тем стоимость услуги хранения рассчитана также в размере 12,03 руб./кг в сутки при том же планируемом годовом объеме поступления грузов.

Стоимость, рассчитанная из отношения фактических годовых расходов (3 176 530 руб.) к объему поступления грузов (69 173 кг), составила 45,92 руб./кг в сутки. В данном расчете также не указаны и не учтены среднее время хранения груза в сутках, себестоимость и размер прибыли.

Согласно прейскуранту стоимость услуг хранения грузов на СВХ общества составляет 12 руб./кг за первые сутки и 10 руб./кг за последующие. Из представленных обществом данных следует, что стоимость хранения грузов на СВХ рассчитана за 1 кг, между тем в прейскуранте и заключаемых договорах данная стоимость применяется в расчете за 1 сутки, что приводит к удорожанию хранения 1 кг груза (в зависимости от фактического срока хранения груза). Такой показатель как среднее количество суток не обоснован и не учтен обществом при расчете цены.

На основании указанного рассматриваемую стоимость услуги (12,03 руб./кг в сутки) нельзя признать экономически обоснованной.

Антимонопольным органом проведен анализ обоснованности включения в себестоимость услуги по хранению каждой статьи расходов, указанной в представленных обществом таблицах и прилагаемых к ним материалах.

Оценка расчета расходов на аренду помещений и иного имущества, а также общехозяйственных и общепроизводственных расходов (заработная плата административно-хозяйственного персонала, амортизация имущества и прочие расходы) позволила антимонопольному органу прийти к выводу об их экономической необоснованности ввиду включения в состав затрат посторонних, не связанных с рассматриваемой услугой хранения статей расходов.

Согласно приказу Минпромнауки Российской Федерации от 04.01.2003 N 2 под общехозяйственными расходами понимаются затраты, обеспечивающие функционирование предприятия как целостного хозяйствующего субъекта, не связанные непосредственно с выполнением производственных функций, выполняемых в структурных подразделениях основного и вспомогательного производств. Аналогичное определения приводится в экономических словарях.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод антимонопольного органа о том, что в расчет ставки хранения грузов на СВХ не должны включаться затраты на аренду помещений и иного имущества, не используемого в деятельности по хранению грузов на СВХ общества, так как они не связаны с данной услугой и, следовательно, не могут быть включены в ее стоимость. Соответственно, должны распределяться общехозяйственные и общепроизводственные расходы общества, включение которых не обосновано ООО "Грузовой комплекс" при рассмотрении дела - заработная плата административно-хозяйственного персонала, амортизация имущества и прочие расходы.

При рассмотрении дела антимонопольным органом правомерно не принято в качестве доказательства экономической обоснованности применяемой ООО "Грузовой комплекс" цены на услуги по хранению товаров на СВХ заключение Южно-Уральской торгово-промышленной палаты (т.3), так как выводы специалиста не подтверждены соответствующими доказательствами и не обоснованны.

В частности, отклоняется вывод заключения о том, что цена является обоснованной, так как хранение является одной из услуг, оказываемых на СВХ, и тариф на хранение на СВХ является долей от общего тарифа на обработку и хранение грузов на СВХ, рассчитанного обществом по таблице 1 заключения. Доля ставки хранения грузов на СВХ (указана в заключении в размере 35% общих расходов на обработку и хранения 1 кг грузов), рассчитанная исходя из уровня рассматриваемой цены (12,03 руб./кг в сутки), не может являться обоснованием размера данной цены (т.3 л.д.21). При этом, величина себестоимости (34,37 руб./кг), полученная на основании таблицы 1 заключения, и рассматриваемая цена (12,03 руб./кг в сутки) не сопоставимы. Кроме того, из пояснений представителей общества следует, что представленные в антимонопольный орган сведения о расходах, сведенные в таблицах 1, 2, относятся только к услуге по хранению грузов на СВХ.

Исходя из указанных в заключении материалов, представленных обществом для подготовки заключения специалиста (т.3 л.д.4), расчеты и информация специалистом не проверялись и не подтверждались первичными документами, не проверялась целесообразность осуществления затрат по каждой статье расходов.

На основании выше изложенного следует признать обоснованным вывод антимонопольного органа об установлении и применении заявителем необоснованно высокой стоимости на услуги по хранению товаров (грузов) на СВХ в зоне таможенного контроля аэропорта города Челябинск в размере 12,03 руб. за 1 кг товара (груза). Указанное обстоятельство создает угрозу ущемления права потребителей услуг СВХ, в связи с чем, является самостоятельным основанием для признания действий заявителя противоречащими части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Учитывая правомерность решения антимонопольного органа, следует признать законным выданное обществу согласно статьям 23, 39, 50 Федерального закона N 135-ФЗ предписание от 15.12.2010 N 67.

Таким образом, оспоренные решение и вынесенное на основании такого решения предписание антимонопольного органа, отвечающее принципам конкретности и исполнимости, соответствуют закону, оснований для признания их недействительными у суда первой инстанции не имелось.

В силу пункта 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В настоящем случае, принимая во внимание изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, учитывая отсутствие в рассматриваемом деле признаков несоответствия оспариваемых решения и предписания нормам закона, а также нарушения прав и законных интересов заявителя, вывод суда первой инстанции о признании недействительными решения по делу N 11-03/10 от 15.12.2010 (в полном объеме изготовлено 24.01.2011) и предписания от 15.12.2010 Управления ФАС по Челябинской области не соответствует выше указанным нормам законодательства.

Оценивая доводы заявителя и антимонопольного органа применительно к требованию об оспаривании постановления о привлечении его к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу частей 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание нарушение действиями общества требований части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Поскольку правонарушение характеризуется активными действиями общества, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий суду не представлено, суд полагает также установленной вину заявителя в совершении административного правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая указанные обстоятельства, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является правильным.

Обстоятельств, исключающих возможность привлечения к административной ответственности, не установлено.

Привлечение к административной ответственности произведено антимонопольным органом в пределах установленного законом срока давности.

Процессуальных нарушений при привлечении заявителя к административной ответственности не допущено.

Размер примененного административного штрафа определен антимонопольным органом исходя из представленных заявителем сведений о сумме выручки, полученной от реализации услуг по хранению грузов на СВХ в 2009 году.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителя об отмене в полном объеме оспоренного постановления антимонопольного органа от 30.03.2011.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных ООО "Грузовой комплекс" требований о признании недействительными оспариваемых приказа, решения, предписания и постановления Управления ФАС по Челябинской области у суда первой инстанции не имелось.

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа. Доводы ООО "Грузовой комплекс", изложенные в отзыве и письменных объяснениях, основаны на неправильном толковании вышеуказанных норм законодательства, в связи с чем подлежат отклонению.

Решение суда принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в соответствии с пунктом 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционную жалобу Управления ФАС по Челябинской области следует удовлетворить, в удовлетворении требований ООО "Грузовой комплекс" - отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд с заявлениями распределяются на ООО "Грузовой комплекс" в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы распределению не подлежат, так как антимонопольным органом государственная пошлина по апелляционной жалобе не уплачивалась в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18 июля 2011 г.. по делу N А76-1263/2011 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Грузовой комплекс" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин