Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2011 г. N 14АП-5047/11

г. Вологда

03 октября 2011 г.

Дело N А05-2350/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Королева Е.В. по доверенности от 14.03.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июня 2011 года по делу N А05-2350/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Север-Б" (далее - общество, ООО "Север-Б") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - УФАС, управление) о признании недействительным решения от 09.03.2011 N 02-04/1210 и предписания от 09.03.2011 N 02-04/1211.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью торгово-промышленная компания "Баярд" (далее - ООО "ТПК Баярд").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14.06.2011 по делу N А05-2350/2011 признано недействительными решение управления от 09.03.2011 N 02-04/1210 и предписание от 09.03.2011 N 02-04/1211, вынесенные в отношении ООО "Север-Б", как не соответствующие пункту 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы материального права и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просит решение суда оставить без изменения.

ООО "ТПК Баярд" поддерживает доводы УФАС, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 28.12.2010 управление на основании заявления ООО "ТПК Баярд" возбудило в отношении общества дело N 90-10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения данного дела УФАС вынесло решение от 09.03.2010, которым признало наличие в действиях ООО "Север-Б" факта нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), что ущемило интересы ООО "ТПК Баярд", связанные с правом последнего на получение электрической энергии посредством присоединенной сети.

На основании данного решения управление выдало обществу предписание о возобновлении подачи электроэнергии на энергоустановки ООО "ТПК Баярд" посредством сетей ООО "Север-Б", а также о выдаче ООО "ТПК Баярд" в срок до 05.05.2011 актов, предусмотренных абзацем третьим части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), и об проинформировании УФАС до 12.05.2011 об исполнении настоящего предписания.

Управлением установлено и подтверждается материалами дела, что ОАО "Архэнерго" (энергоснабжающая организация) и АОЗТ "Север-А" (абонент) заключен договор энергоснабжения от 07.07.2000 N 1255, согласно которому энергоснабжающая организация отпускает субабоненту (ООО "ТПК Баярд") электрическую энергию через электрические сети абонента. Границей балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности АОЗТ "Север-А" и ОАО "Архэнерго" являются контакты кабельных наконечников отходящих кабелей в РУ 0,4 кВ ТП N 8.

АОЗТ "Север-А" и ООО "ТПК Баярд" 04.05.2000 подписано эксплуатационное соглашение на подачу электроэнергии, согласно которому граница раздела балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон устанавливается в силовом ящике по контактам отходящего кабеля на кафе "Баярд" (том 2, лист 28).

Из договора купли-продажи от 13.02.2002 и акта приема-передачи от 13.03.2002 следует, что ООО "Север-Б" принимает в собственность от АОЗТ "Север-А" низковольтные кабели от ТП-8 до здания, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Выучейского, д.2.

После передачи сетей общество продолжило осуществлять для ООО "ТПК Баярд" беспрепятственный переток электрической энергии.

Во исполнение пункта 75 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, обществом и ОАО "Архангельская сбытовая компания" (далее - ОАО "АСК") (гарантирующий поставщик) заключен договор энергоснабжения от 15.09.2009 N 1-00056 (том 1, лист 136), согласно которому гарантирующий поставщик обязуется продавать электрическую энергию, оказывать услуги по передаче электрической энергии сетевой организацией и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией. Установленная мощность по электроустановке административного здания, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Выучейского, д. 2 составляет 40,9 кВт (том 2, лист 4).

Письмом от 09.07.2010 ОАО "АСК" сообщило обществу и ООО "ТПК "Баярд", что гарантирует энергоснабжение по договору N 1-00056 с установленной мощностью 40,9 кВт и по договору N НП 1255 с установленной мощностью 25 кВт (том 2, лист 46).

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электрических сетей от 02.03.2010 на балансе ОАО "МРСК Северо-Запада" находятся питающие кабели до ТП-8, на балансе Гурьева А.В. находится ТП-8 (том 1, лист 143).

Гурьев А.В. письмом сообщил ООО "Север-Б", что по объекту: "Административное здание, расположенное по адресу: г. Архангельск, ул. Выучейского, д. 2" по кабельной линии от РУ-0,4кВ ТП-8 происходит превышение по разрешенной мощности. Согласно эксплутационному соглашению ОАО "Архэнерго" и ООО "Север-Б" мощность должна составлять 18кВт, а согласно проведенным замерам потребляемая мощность превышает в три раза допустимую. В связи с этим 25.03.2010 будут установлены плавкие вставки на 50А.

Этим же письмом Гурьев А.В. просит применить меры по ограничению потребителей, превышающих нормы эксплуатационного соглашения (том 1, листы 144).

Письмом от 25.03.2010 общество известило ООО "ТПК Баярд", что в связи с превышением разрешенной мощности на ТП-8 и превышением потребления электроэнергии на кабельной линии РУ-0,4кВ вынуждено с 01.05.2010 его отключить от электропотребления и просило в оставшийся срок решить вопрос подключения через службу Энергонадзора. К письму приложена копия письма Гурьева А.В. (том 2, лист 1).

Кроме того, письмом от 19.04.2010 общество уведомило ООО "ТПК Баярд" о том, что в связи с установкой плавких вставок на электрической подводящей станции ТП-8 оно произведет работы по разделению ввода с ООО "ТПК Баярд" путем переключения каждого потребителя на отдельный кабель и рубильник с установкой плавких вставок, ограничивающих потребляемую мощность в размере 25 кВт каждому потребителю. Предложило перезаключить договор энергоснабжения с энергоснабжающей организацией и обществом в связи со сменой собственника кабеля с сохранением потребляемой мощности в размере 25 кВт. В случае несогласия с указанным ООО "ТПК Баярд" уведомлялось о расторжении договора N 1255 (том 2, лист 2).

ООО "ТПК Баярд" обратилось в Территориальное управление Росимущества в Архангельской области (арендодатель) с просьбой дать разрешение на временное подключение резервного кабеля арендуемого помещения. Такое подключение 25.04.2010 арендодателем согласовано (том 2, лист 32).

Письмом от 04.05.2010 N 14 общество запросило у Архангельского межрайонного отделения ОАО "Архэнергосбыт" сведения об общей установленной ему мощности, подключенной к сетям ТП-8 (Гурьев А.В.) с учетом подключенной нагрузки транзитного потребителя ООО "ТПК Баярд" (том 2, лист 5).

ОАО "Архэнергосбыт" сообщило, что согласно договору энергоснабжения от 15.09.2009 N 1-00056 установленная мощность по электроустановке административного здания, расположенного по адресу: г.Архангельск, ул. Выучейского, д.4, составляет 40,9 кВт. (том 2, лист 4).

Поскольку общество 01.05.2010 ограничило переток электрической энергии на установки ООО "ТПК "Баярд", последнее обратилось в УФАС с жалобой.

УФАС пришло к выводу, что в данном случае деятельность общества, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии, не препятствующего ее перетоку, квалифицируется как оказание услуг по обеспечению беспрепятственного перетока электрической энергии на безвозмездной основе по объектам электросетевого хозяйства, принадлежащего ему на праве собственности.

В силу пункта 6 Правил N 861 общество не вправе препятствовать перетоку через его объекты электрической энергии для ООО "ТПК "Баярд".

По мнению УФАС, при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от общества по характеру обязательства и условиям делового оборота, оно не приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, возложенного на него Правилами N 861.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий, то есть условий доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 части 1).

Названные действия являются нарушением статьи 10 Закона N 135-ФЗ лишь при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

Апелляционная коллегия поддерживает позицию антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае деятельность общества по обеспечению беспрепятственного перетока электроэнергии на безвозмездной основе через принадлежащее ему энергопринимающее устройство для объектов ООО "ТПК "Баярд" является самостоятельной услугой.

Кроме того, на указанном рынке общество занимает доминирующее положение, поскольку является субъектом естественной монополии в силу нормы, закрепленной в статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ).

Сферы деятельности субъектов естественных монополий определены в статье 4 Закона N 147-ФЗ. К таковым, в частности, относятся и услуги по передаче электрической энергии.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Север-Б" только участвует в обеспечении осуществления передачи электрической энергии, не указывает услуги как товар применительно к понятию, установленному в статье 3 Закона N 135-ФЗ, является ошибочными.

Вместе с тем, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Более того, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом N 135-ФЗ, в частности части 1 статьи 10 этого Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона N 135-ФЗ и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

В рассматриваемом случае, по мнению апелляционной коллегий, УФАС не доказало, что со стороны общества по ограничению с 01.05.2010 перетока электрической энергии на установки ООО "ТПК "Баярд" имело место злоупотребление хозяйствующим субъектом своего доминирующего положения.

Как было указано выше, письмом от 25.03.2010 общество известило ООО "ТПК Баярд" о вероятности вынужденного отключения в связи с превышением разрешенной мощности на ТП-8 и превышением потребления электроэнергии на кабельной линии РУ-0,4кВ. Из указанного письма следует, что общество предоставило ООО "ТПК "Баярд" время (до 01.05.2010) для решения вопроса о подключении его к сети через службу Энергонадзора.

Основанием для направления данного письма ООО "ТПК "Баярд" послужило сообщение собственника ТП-8 (Гурьева А.В.) о превышении разрешенной мощности в три раза.

Помимо того, общество, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, письмом от 19.04.2010 известило ООО "ТПК Баярд" о том, что в связи с установкой плавких вставок на электрической подводящей станции ТП-8 произведет работы по разделению ввода с ООО "ТПК Баярд" путем переключения каждого потребителя на отдельный кабель и рубильник с установкой плавких вставок, ограничивающих потребляемую мощность в размере 25 кВт каждому потребителю. Предложило перезаключить договор энергоснабжения с энергоснабжающей организацией и обществом в связи со сменой собственника кабеля с сохранением потребляемой мощности в размере 25 кВт.

В течение определенного обществом времени для разрешения вопроса об электроснабжении ООО "ТПК Баярд" обратилось в Территориальное управление Росимущества в Архангельской области (арендодатель) с просьбой дать разрешение на временное подключение резервного кабеля арендуемого помещения, и 25.04.2010 такое подключение арендодателем согласовано (том 2, лист 32).

В связи с изложенным, а также исходя из анализа предпринимаемых действий общества не усматривается с его стороны злоупотребления своим доминирующим положением на рынке услуги по передаче электрической энергии.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что УФАС не доказало нарушение ООО "Север-Б" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем признал недействительными решение и предписание управления от 09.03.2011 по делу N 90-10.

Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июня 2011 года по делу N А05-2350/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева