Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2011 г. N 09АП-19760/11

город Москва

дело N А40-27684/10-13-175

04.10.2011 г.

N 09АП-19760/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2011.

Полный текст постановления изготовлен 04.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВАВИЛОВО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2011 г.

по делу N А40-27684/10-13-175, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению ОАО "Вавилово" ОГРН (1067758832965), 117335, г. Москва, ул. ВЛАСОВА АРХИТЕКТОРА, д. 6

к ИФНС России N 28 по г. Москве ОГРН (1047728058311), 117292, г. Москва г, ул. Ивана Бабушкина, 10

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Завадский В.Г. по дов. от 25.05.2010, Попов А.В. по дов. от 30.04.2010

от заинтересованного лица - Исайкина К.А. по дов. N 15-03/1210 от 14.04.2011, Арутюнов Р.Р. по дов. N 15/6125 от 12.03.2011

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Вавилово" (далее - заявитель, общество) просило Арбитражный суд г. Москвы признать недействительными принятые инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве решения N 218/1345, N 219/1323, 220, 221/1336 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 10.12.2009 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 г. в удовлетворении требований заявителя было отказано (т.5 л.д.27-32). Данное решение суда первой инстанции было оставлено без изменения постановлением Девятого арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 г. (т.5 л.д.78-81).

Федеральный арбитражный суд Московского округа своим Постановлением от 20.12.2010 г. отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций и передал дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (т.6 л.д.77-80).

Решением Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Вавилово" о признании недействительными принятых Инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве решений N 218/1345, N 219/1323, 220, 221/1336 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 10.12.2009 г. - отказано.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт - признать недействительным и обжалуемые ненормативные акты.

Заинтересованное лицо в судебном заседании представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и заинтересованное лицо представили также письменные пояснения.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на нарушение норм материального и процессуального права.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка проведена на основе представленной заявителем уточненной налоговой декларации за налоговый период 2 квартал 2009 г., представленной 20.07.2009 г. Сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный период равна 64 811 499 руб.

Налоговым органом было установлено, что заявителем 19.06.2005 г. был заключен инвестиционный договор N 2-1 на долевое участие в строительстве объекта "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" по адресу: ул. Вавилова, вл. 75 с ЗАО "Русская компания имущественной опеки". Предметом указанного договора являются инвестиции в форме капитальных вложений в строительство объекта. Застройщик (ЗАО "Русская компания имущественной опеки") собственными или привлеченными силами обеспечивает возведение объекта в установленный срок в соответствии с про-ектно-сметной документацией, обеспечивает ввод объекта в эксплуатацию в срок и передает инвестору долю инвестора в натуре в виде помещений в объекте для оформления в собственность инвестора.

Инвестору общества распределено, согласно инвестиционного договора на долевое участие в строительстве 36 417,7 кв. м., итоговой сметной стоимостью 475 951 019 руб.

Исследовав, представленные к проверке документы, налоговый орган пришел к выводу, что общество, созданное в январе 2005 г. с уставным капиталом 10 000 руб. не являлось реальным инвестором жилого дома, а его участие в договоре инвестирования строительства с ЗАО "Русская компания имущественной опеки" не обусловлено разумными целями делового характера.

В основу оспариваемых по настоящему делу решений налогового органа положен вывод о наличии в действиях заявителя направленности на получение необоснованной налоговой выгоды в размере 69 000 000 руб. При этом налоговый орган в обоснование такого вывода ссылается на взаимосвязь совокупности фактов и обстоятельств с учетом содержания Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Налоговым органом оспаривается реальность хозяйственной операции по участию заявителя в договоре инвестирования в капитальное строительство. При этом налоговый орган не оспаривает факт реального строительства здания по адресу: г. Москва, ул. Вавилова, вл. 75 застройщиком ЗАО "Русская компания имущественной опеки" и получения заявителем впоследствии права собственности на часть нежилых помещений.

По мнению налогового органа, данная операция учтена заявителем в целях налогообложения не в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.

Камеральной налоговой проверкой было установлено, что заявитель во втором квартале 2009 г. в налоговой декларации заявил вычеты в размере 65 758 016 руб., которые согласно сводному счету-фактуре N 717 от 05.06.2006 г. были выставлены ЗАО "Русская компания имущественной опеки" в адрес заявителя.

Из представленных в ходе проверки документов следует, что строительство объекта велось в период с 1998 по 2005 г., тогда как договор инвестирования с заявителем был заключен только 19.06.2005 г. Первичные документы - счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные документы в количестве нескольких тысяч экземпляров, имеются на затраты понесенные застройщиком - ЗАО "Русская компания имущественной опеки" произведенные по всему объекту "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" за весь период строительства данного объекта, в основном 1998 г., без выделения объема строительства по жилому и нежилому объекту.

Общество со своей стороны представило инвестиционный договор N 2-1 от 19.06.2005 г. и сводный счет-фактуру N 717 от 05.06.2006 г. на сумму 474 719 486,07 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 69 277 241,29 руб.

Иных первичных документов, в том числе в обоснование заявленной в сводном счете-фактуре суммы, ни в ходе проверки, ни при рассмотрении спора в суде заявителем не представлено. Заявитель не сослался в суде на конкретные доказательства, которые, по его мнению, должен оценить суд при новом рассмотрении спора с учетом положений Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2010 г.

Заявителю в ходе проверки было направлено требование от 21.07.2009 г. N 08-10/27803, пунктом 5 которого были истребованы счета-фактуры, а также первичные документы.

Однако заявитель не представил на проверку счета-фактуры, выставленные подрядчиками работ, а также первичные документы.

Таким образом, на момент налоговой проверки, и в ходе рассмотрения спора судом в обоснование права на вычет заявителем представлена лишь сводный счет-фактура, которая и оценивается судом при рассмотрении спора по существу.

Решением налогового органа доказана совокупность обстоятельств и доказательств, указывающая на осуществление действий по получению необоснованной налоговой выгоды.

Общество было создано в январе 2005 г., незадолго до окончания строительства спорного объекта в целях последующего, в будущем осуществления обществом функций управляющей компании.

Обстоятельство, что заявитель в настоящее время ведет реальную предпринимательскую деятельность по управлению домом, не имеет отношения к существу спора.

Заявитель не обосновал ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции деловой цели создания управляющей компании, не имеющей собственных денежных средств, трудовых ресурсов до строительства дома, и учитывая то обстоятельство, что общество создано к качестве управляющей компании домом.

В ходе проверки установлено и подтверждается заявителем, что существовал другой инвестор - частная компания "Эдвантидж Био-номикс Инвестментс ЛТД." (республика КИПР), являющееся учредителем фирмы застройщика ЗАО "Русская компания имущественной опеки".

При этом, ведение общих дел заявителю не поручалось и правопредшественника у него не было. При таких обстоятельствах участие заявителя в инвестировании было нецелесообразно.

Не оспаривая законности вексельной формы расчетов как таковой, налоговый орган основываясь на совокупности фактов и обстоятельств подтверждает наличие использования вексельной схемы, целью которой является имитация хозяйственной деятельности при которой намеренно исключалось использование реальных денежных средств.

Так, 19.06.2005 г. (спустя полгода после создания организации) заявителем был заключен инвестиционный договор N 2-1 на долевое участие в строительстве жилого дома с подземной автостоянкой. Дом строился с 1998 г. без участия заявителя 27.10.2005 г. объект был введен в эксплуатацию (распоряжение Префекта ЮЗАО г. Москвы от 27.10.2005 г. N 2255-РП).

В качестве инвестиций заявитель представил застройщику (ЗАО "Русская компания имущественной опеки") и своему единственному акционеру собственные простые векселя: N 2-1-0001 от 21.10.2005 г. номинальной стоимостью 120 миллионов руб.; N2-1-0002 от 21.01.2005 г. номинальной стоимостью 150 миллионов руб.; N 2-1-0003 от 21.01.2005 г. номинальной стоимостью 110 миллионов руб.; N 2-1-0004 от 21.10.2005 г. номинальной стоимостью 110 миллионов руб.; N 2-1-0005 от 02.11.2005 г. номинальной стоимостью 78 197,64 руб.; N 2-1-0006 от 25.11.2005 г. номинальной стоимостью 1 073 440, 36 руб.; N 2-1-0009 от 19.01.2006 г. номинальной стоимостью 14 241 634, 50 руб.

Выдача собственного векселя удостоверяет лишь заключение договора займа. Статьей 1 Федерального закона от 11.03.1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" определено, что на территории Российской Федерации применяется Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 г. N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе".

Согласно пункту 2 статьи 75 названного Положения простой вексель представляет собой простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму предъявителю векселя.

Данные векселя не были оплачены денежными средствами и не будут ими оплачены в будущем, так как все имеют отметку о погашении в связи с тем, что они являлись предметами по договорам мены.

Таким образом, заявитель не понес реальных затрат при осуществлении инвестиций. Договоры мены векселей исполнялись без участия денежных средств. Всего было заключено 5 договоров мены векселей и одно соглашение о взаимозачете.

По договору мены векселей N 1 от 26.12.2005 г., заключенного между заявителем и ЗАО "Русская компания имущественной опеки" вышеуказанный вексель из состава инвестиций N 2-1-0003 от 21.01.2005 г. был возвращен заявителю за два других векселя NN 2-1-0007 и 2-1-0008. Таким образом, одни векселя заявителя менялись на другие, так как эмитентом по всем векселям является заявитель.

По договору мены векселей N 2 от 19.01.2006 г., заключенного между заявителем и ЗАО "Русская компания имущественной опеки" вышеуказанный вексель из состава инвестиций N 2-1-0009 от 19.01.2006 г. был возвращен заявителю за один ранее полученный вексель N 2-1-0008. По данному договору также предметом выступали векселя, выпущенные заявителем.

По договору мены векселей N 3 от 01.02.2006 г., заключенного между заявителем и ЗАО "Русская компания имущественной опеки" вышеуказанный вексель из состава инвестиций N 2-1-0002 от 21.10.2005 г. был возвращен заявителю за два других векселя. По всем векселям эмитентом также является заявитель.

03.02.2006 г. на расчетный счет общества в АКБ "РБИО" поступила сумма в размере 477 588 083 руб. от своего единственного участника ЗАО "Русская компания имущественной опеки", являющегося и застройщиком (а также являющимся и получателем инвестиций по договору N 2-1). Данная сумма поступила как вклад в имущество.

В тот же день, 03.02.2006 г., данная сумма была перечислена ООО "Фатуфи-нанс", не имеющему отношения ни к строительству, ни к инвестициям.

Объединяющим признаком данных организаций является тот факт, что банк АКБ "РБИО", ООО "Фатуфинанс", ЗАО "Русская компания имущественной опеки" и сам заявитель некоторое время все располагались по одному адресу: г. Москва, ул. Криворожская, д. 33.

Заявитель получил от ООО "Фатуфинанс" один простой процентный вексель N 000507, который был также обменен по договору мены векселей N 4 от 14.02.2006 г., заключенного между заявителем и ЗАО "Русская компания имущественной опеки". В обмен на данный вексель общество получило от ЗАО "Русская компания имущественной опеки" другие векселя NN 000508, 000509.

Договор N 5 от 17.02.2006 г. заключенный между заявителем и "Эдвантидж Биономикс Иивестментс ЛТД" (Кипр) заявитель передает кипрской компании ранее полученный от ЗАО "Русская компания имущественной опеки" вексель N 000508 взамен на собственные векселя, имеющиеся у иностранной компании.

Вексель N 2-1-0009 от 19.01.2006 г. (из состава инвестиций) на сумму 14 241 тыс. руб. впоследствии был безвозмездно возвращен от ЗАО "Русская компания имущественной опеки" заявителю как излишек.

В нарушение Федерального закона "О бухгалтерском учете" движение векселей не отражалось на соответствующих счетах бухгалтерского учета общества. Несоблюдение требований Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного Приказом Минфина России от 10.12.2002 г. N 126н.

Далее соглашениями о взаимозачете между заявителем и ЗАО "Русская компания имущественной опеки" взаиморасчеты по векселям были закрыты (без участия денежных средств).

То обстоятельство, что оформление расчетов таким образом само по себе не противоречит действующему гражданскому законодательству не свидетельствует о наличии целесообразности в применении столь сложной, многоступенчатой схемы расчетов не оправдывает экономической обоснованности.

Таким образом, вышеописанные вексельные операции создают имитацию хозяйственной деятельности с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в размере 69 миллионов рублей.

В итоге, ЗАО "Русская компания имущественной опеки", застройщик, продолжая нуждаться в денежных средствах (а не векселях), продает 100 % акций общества кипрской компании "Эдвантидж Биономикс Иивестментс ЛТД.", за счет чего и закрывается финансирование строительства.

Оценивая роль ООО "Фатуфинанс" в указанных операциях, налоговый орган приводит доводы о том, что численность ООО "Фатуфинанс" - 1 человек, прибыль по итогам 2005 г. 9 789 руб. по итогам 2006 г. 16 175 руб., имущества на балансе нет. Из ответа полученного из ИФНС России N 27 по г. Москве следует, что в результате проведенных контрольных мероприятий установлено ООО "Фатуфинанс" не представило в установленный законодательством о налогах и сборах срок заверенные должным образом документы. Инспекцией направлен запрос в УВД ЮЗАО г. Москвы об оказании содействия в розыске. Направлено уведомление учредителю о явке в инспекцию, учредитель не явился.

Таким образом, следует отметить, что ООО "Фатуфинанс", просуществовав непродолжительное время после получения денежных средств по векселю N 000508 фактически прекратило свое существование.

Следует также отметить, что до 01.01.2008 г. действовал порядок - при передаче в оплату товаров (работ, услуг) собственного векселя право на вычет "входного" налога на добавленную стоимость возникало только после погашения вексельного долга (то есть после оплаты собственного векселя деньгами). При этом к вычету принимался налог на добавленную стоимость, исчисленный исходя из сумм, фактически уплаченных покупателем в оплату собственного векселя, на это прямо указывала редакция абзаца 2 пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычет "входного" налога на добавленную стоимость надо заявлять по правилам, которые действовали на момент принятия приобретенных товаров (работ, услуг) на учет. Данный вывод следует из подпункта "а" пункта 9 статьи 2 и пункта 12 статьи 9 Закона N 224-ФЗ.

Однако, фактически данный вывод налогового органа не оспорен заявителем, необходимость применения действующего на спорный период налогового законодательства подменяется обществом ссылками на общие положения ФЗ N 39 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации", не регламентирующего сферу налоговых правоотношений.

Также имеют место факты взаимозависимости заявителя и ЗАО "Русская компания имущественной опеки" фактически осуществлявшего строительство, которая свидетельствует об отсутствии реальной необходимости привлечения общества в качестве инвестора.

Так, из протокола допроса гражданина Воскобойникова А.В. от 10.09.2009 г., который являлся в 2005 г. генеральным директором общества следует, что заработная плата ему не выплачивалась, общество находилось по адресу ЗАО "Русская компания имущественной опеки", печать заявителя также хранилась в сейфе, принадлежащем ЗАО "Русская компания имущественной опеки", в штате кроме него никого не было, что подписывал - не помнит. Согласно справки по форме 2-НДФЛ доход получал от ЗАО "Русская компания имущественной опеки".

Единственным акционером заявителя был застройщик (ЗАО "Русская компания имущественной опеки"), впоследствии после продажи 100 % доли - кипрская компания "Эдвантидж Биономикс Инвестментс ЛТД.", которая в свою очередь является участником ЗАО "Русская компания имущественной опеки".

Суд соглашается с позицией инспекции о нецелесообразном использовании заявителем в качестве инвестора проекта, так как все финансирование фактически осуществила ЗАО "Русская компания имущественной опеки", закрыв финансирование путем реализации своей доли в уставной капитале общества, и произведя при этом взаимозачет с частной компанией "Эдвантидж Биономикс Инвестментс ЛТД., республика КИПР. Из этого следует, что заказчик ЗАО "Русская компания имущественной опеки" мог заключить договор на строительство в одном лице - заказчика-инвестора.

Кроме того, из документов ЗАО "Русская компания имущественной опеки" (договор, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры) выставленные в его адрес и сведений из протокола допроса бывшего директора Воскобойникова А.В. установлено, что это расходы понесенные ЗАО "Русская компания имущественной опеки" по времени не совпадают с заключенным договором проверяемой компании.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о создании организации для получения возмещения из бюджета в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, что свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

АКБ "РБИО" - банк в котором проводились операции, ЗАО "Русская компания имущественной опеки", ООО "Фатуфинанс" и ранее сам заявитель располагались по одному адресу: 117638, г. Москва, ул. Криворожская, дом 33. АКБ "РБИО" был ликвидирован 15.04.2008 г. (письмо ЦБ РФ от 15.05.2008 г. N 33-4-10/2091).

Таким образом, из совокупности вышеизложенных обстоятельств следует, что приведенные в оспариваемом решении доводы и доказательства, подтверждают нецелесообразность привлечения в качестве инвестора заявителя, а истинной целью описанных выше хозяйственных операций явилась направленность на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, как следует из доводов заявителя, действительно в случае совмещения в лице ЗАО "Русская компания имущественной опеки" функций заказчика и инвестора (располагающего для этого трудовыми и денежными ресурсами) последнее самостоятельно получило бы право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость без необходимости нести издержки связанные с учреждением нового юридического лица, в данном случае заявителя.

Включение в процесс хозяйственных операций инвестора с учетом его взаимозависимости с заказчиком позволяет заявлять возмещение налога на добавленную стоимость инвестору, по сути таковым не являясь. В характере совершенных операций отсутствует деловая цель. Хозяйственные операции осуществлялись исключительно с целью налоговой экономии.

В соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 25.07.2001 г. N 138-О правовые гарантии защиты прав налогоплательщиков распространяются только на добросовестных налогоплательщиков. Добросовестность в налоговых правоотношениях предполагает такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота, не должны носить фиктивный характер. У них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель. Такой целью не может быть налоговая экономия или получение преимуществ в налоговой сфере. В случае, когда единственным результатом гражданско-правовой сделки является получение налога из бюджета, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

Довод налогоплательщика о том, что дело рассмотрено составом суда, сформированным без учета положений статьи 18 АПК РФ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку после отмены судом кассационной инстанции дело было принято к рассмотрению тем судьей, который и рассмотрел дело по существу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2011 г. по делу N А40-27684/10-13-175 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Вавилово" из федерального бюджета госпошлину в размере 3 000 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Н. Крекотнев

Судьи:

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев