Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. N 17АП-11748/10

г. Пермь

07 декабря 2010 г.

Дело N А50-19524/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 декабря 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - Управления внутренних дел по г. Перми: не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Ален": Лапп А.Ю., паспорт, доверенность от 08.11.2010; Хмиль А.Ю., паспорт, доверенность от 01.08.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "Ален"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 19 октября 2010 года

по делу N А50-19524/2010,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению Управления внутренних дел по г. Перми

к ООО "Ален"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление внутренних дел по городу Перми (далее заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ален" (далее общество) к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2010 заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы общество указывает на наличие процессуальных нарушений как при составлении протокола об административном правонарушении, так и при рассмотрении дела в суде; отмечает, что при назначении наказания в виде конфискации имущества судом не учтено, что заявитель не требовал ее применения; общество не является собственником оборудования, находящегося в аренде на основании договора N 10.

В судебном заседании представители общества сняли довод о ненадлежащем извещении общества о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции. На остальных доводах жалобы настаивали. Просили приобщить к материалам дела копию договора аренды оборудования N 10 с приложением спецификации, копию письменных объяснений, копию сертификата соответствия и паспорта игры.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, участие в судебном заседании не принимали.

Ходатайство общества рассмотрено апелляционным судом по правилам ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании ст. 268 АПК РФ, поскольку представитель не обосновал невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, должностными лицами ОБППР и ИАЗ УВД по г. Перми проведена проверка помещения "Развлекательного центра", расположенного по улице Пушкина,89А, в г.Перми, в котором ООО "Ален" осуществляет предпринимательскую деятельность.

В ходе проведения проверки был составлен протокол осмотра от 13.08.2010 (л.д. 11), в результате осмотра установлено, что в помещении развлекательного центра установлено 13 единиц оборудования "Развлекательный комплекс "Игры с электронным дисплеем "Лотос" (изготовитель ООО "СКД-Компания", г. Москва), находящихся во включенном состоянии.

В ходе проведения осмотра 13 единиц оборудования, находящегося в помещении развлекательного центра, было изъято, о чем составлен протокол изъятия от 13.08.2010 развлекательных комплексов (л.д. 12).

Полагая, что в действиях общества содержатся признаки осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, регламентированной Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), поскольку установленное в принадлежащем обществу помещении оборудование, используемое для розыгрыша призов, отвечает признакам игрового автомата, уполномоченное должностное лицо составило в отношении общества протокол от 01.09.2010 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 28.8 КоАП РФ указанный протокол, а также материалы проверки направлены заявителем в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования и принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, а также из отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Пушкина, 89а, с использованием 13 автоматов, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения осмотра оборудование находилось во включенном состоянии.

Из материалов дела следует, что между ООО "Ален" (агент) и ООО "Лотос" (принципал) заключен договор от 05.04.2010 N 02/о, по условиям которого принципал поручает, а агент за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации (оказанию) услуги бытового проката развлекательного оборудования, реализуемой (оказываемой) агентом от своего имени по поручению принципала (Услуга).

В целях стимулирования продаж (оказания) Услуги принципал, являясь организатором, поручает, а агент, будучи оператором, принимает на себя обязательства по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи "Играй и выигрывай с ЛОТОС", проводимой с 15 марта 2010 года по 31 декабря 2010 года на всей территории Российской Федерации.

Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной. Призовой фонд формируется за счет средств организатора и состоит из частей в виде выигрышей следующих номиналов: 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб.

Для участия в стимулирующей лотерее участнику необходимо с 15.03.2010 по 31.12.2010 приобрести услугу и обратиться к представителю организатора в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки услуги, выбрать из количества, предложенного представителем организатора, не более 5 скрэтч-карт. При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч-карты надписи с указанием номинала выигрыша в размере 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб., участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала.

При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное и иное оборудование, в том числе игорное, не используется.

Выигрыши выдаются победителям в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи представителями организатора в рабочее время мест реализации услуги с 15.03.2010 по 31.12.2010.

По материалам дела судом установлено, что условием участия в данной игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении развлекательного центра потребитель покупает скрэтч-карту, после чего оператор зала с помощью включает оборудование и выставляет баллы в зависимости от стоимости товара, то есть скрэтч-карты, далее участник на лототроне с помощью клавишы (старт) участвует в игре. В случае выигрыша оператор зала фиксирует сумму баллов и выдает участнику сумму выигрыша, согласно сумме балов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что фактически возможность стать участником лотереи "Играй и выигрывай с Лотос!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какой-либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Следует отметить, что конкретные технические характеристики применяемого Обществом оборудования правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ. В данном случае суд руководствуется положениями п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которым любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях).

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В данном случае общество, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло требованиями закона и не приняло зависящие от него меры по недопущению нарушения требований законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом и судом первой инстанции не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Не могут быть признаны обоснованными ссылки общества на ненадлежащее извещение его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. В целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Вместе с тем Кодекс допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении составлен 01.09.2010 в присутствии представителя общества - Кривощекова Н.В., которому под роспись разъяснены его права и обязанности. Представитель действовал на основании доверенности от 13.08.2010 (л.д.51), предусматривающей право представлять интересы общества в ОБППР ИАЗ УВД г. Перми и вести дело об административном правонарушении. Из содержания доверенности, исходя из фразы "а также изъятия вещей и документов от 13.08.2010", апелляционный суд приходит к выводу о том, что она выдана законным представителем общества на ведение конкретного административного дела, поскольку осмотр помещений и изъятие вещей и документов в данном деле были оформлены протоколами от 13.08.2010. Данное обстоятельство свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя. Требований об обязательном присутствии при составлении протокола законного представителя законом не установлено.

Таким образом, общество о дате составления протокола об административном правонарушении извещено надлежащим образом, заявителем представлена обществу возможность воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, что свидетельствует об отсутствии процессуальных нарушений при осуществлении производства по делу об административном правонарушении.

Ссылка апеллятора на то, что административным органом к материалам дела не приобщены объяснения представителя общества Хмиль, копия договора аренды оборудования и другие документы, судом апелляционной инстанции признана несостоятельной, так как доказательств, подтверждающих отказ заявителя в приобщении данных документов к материалам административного дела, суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено. В суд первой инстанции соответствующее ходатайство заявлено не было, явка представителя общества в судебное заседания не была обеспечена.

Довод апеллятора о том, что при принятии решения о конфискации изъятого имущества не принял во внимание тот факт, что собственником изъятого имущества является не общество, а иное лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

При назначении наказания суд первой инстанции счел возможным назначить административную ответственность в пределах установленной санкции с конфискацией оборудования, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения, что соответствует нормам ч. 2 ст. 4.2, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 октября 2010 года по делу N А50-19524/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ален" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб О.Г. Грибиниченко